Si informa che il Servizio Contratti del MIT ha emesso un parere, il n. 685, nel quale chiarisce che il principio di rotazione non trova applicazione in una procedura negoziata sostanzialmente “aperta” al mercato. Più precisamente, la procedura può ritenersi “sostanzialmente aperta al mercato” laddove la S.A., anche in presenza di una negoziata, non rivolga l’invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati ma demandi al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi, quindi laddove l’amministrazione rivolga l’invito a tutti i soggetti che abbiano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli.

Si pubblica di seguito il testo del parere.

Oggetto: Principio di rotazione a seguito di manifestazione di interesse.

Quesito: Una recente sentenza del Tar di Cagliari ha indicato che, in presenza di una manifestazione di interesse sul profilo del committente in cui la Stazione Appaltante indica espressamente che non effettuerà alcuna scrematura delle ditte che vi hanno aderito, in possesso dei requisiti generali e/o speciali richiesti, invitando quindi tutti indiscriminatamente alla ricerca di mercato si è in presenza di una gara sostanzialmente aperta al mercato, per la quale è possibile non applicare il principio di rotazione. É corretta l’interpretazione?

Risposta: Si condivide l’interpretazione rappresentata, secondo cui il principio di rotazione non troverebbe applicazione in una procedura sostanzialmente “aperta” al mercato. Più precisamente, la procedura può ritenersi “sostanzialmente aperta al mercato” laddove la S.A., anche in presenza di una negoziata, non rivolga l’invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati ma demandi al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi, quindi laddove l’amministrazione rivolga l’invito a tutti i soggetti che abbiano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli. Si tratta di una ricostruzione esegetica perfettamente coerente con il sistema e con la ratio del principio in esame. Infatti, la rotazione mira ad assicurare l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici e trova applicazione unicamente negli affidamenti sotto-soglia comunitaria, in quanto l’esigenza di prevedere procedure più rapide e per certi versi “semplificate”, deve necessariamente essere bilanciata con dei meccanismi volti ad evitare che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare, si traduca in uno strumento di favoritismo dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito di alcuni operatori. La rotazione, quindi, “deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti” (Cons. St. 2654/2020). Peraltro, tale interpretazione, risulta esplicitata nelle linee guida ANAC N. n. 4, sia nella versione adottata con Delib. 1° marzo 2018, n. 206 (punto 3.6) che, nella versione aggiornata con Delib. del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, in cui viene specificato che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”. Quanto sopra, è avallato anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda, tra le altre, Cons. St., sez. III – sent. 25 aprile 2020, n. 2654). Tuttavia, per mera completezza espositiva, deve segnalarsi che non mancano orientamenti contrari (cfr., Cons. St., Sez. V – sent. 5 novembre 2019 n. 7539).