(Consiglio di Stato, sez. V, 26 agosto 2020, n. 5229)

“Si controverte in ordine alla corretta interpretazione da conferire all’art. 97, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici.
La disposizione, nel testo applicabile alla fattispecie in esame, rinveniente dalla novella apportata dall’art. 1, comma 20, lett. u), n. 1), del d.-l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, è del seguente tenore:

“Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

-2.- Viene in rilevo, segnatamente, la questione di se il valore di cui alla appena detta lett. d) sia da considerarsi “assoluto”, come ritenuto dalla stazione appaltante e dall’odierna appellante, o “percentuale”, come affermato dal primo giudice in accoglimento del ricorso di primo grado.
-3- La questione, i cui termini vanno rapportati a quanto di seguito rilevato, va risolta a favore della prima delle dette opzioni.
-4- Il Collegio non ravvisa infatti ragioni per discostarsi dalla interpretazione della norma fatta propria dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2020, n. 2856 e Id., sez. V, 13 luglio 2020, n. 4502), alla cui luce l’appello si rivela fondato, con conseguente superamento di ogni questione derivante dall’opposto contenuto delle due ordinanze cautelari della stessa Sezione citate in fatto e aventi a oggetto il tema qui in esame.

Al riguardo di queste deve comunque segnalarsi il principio per cui le pronunzie cautelari sul fumus, per la loro natura di summaria cognitio e portata interinale, non contengono valutazioni assimilabili al pieno sindacato giurisdizionale proprio delle decisioni di merito: esse non possono quindi essere utilmente invocate in comparazione con quelle assunte nelle sentenze che definiscono il giudizio amministrativo, né sono idonee a ingenerare un ragionevole affidamento delle parti circa l’esito della controversia (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2019, n. 6688; 3 maggio 2019, n. 2876).
-5- Anche nella odierna fattispecie va per quanto sopra osservato che la soluzione della questione di diritto posta dall’appello richiede l’esame dell’art. 97, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel suo complesso e dunque delle fasi in cui si dipana il calcolo della soglia di anomalia ivi regolato.
-6- La prima fase consiste, ai sensi della lettera a) della citata disposizione, nella duplice operazione di calcolo “della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse”, vale a dire quelle non collocate nell’ambito delle c.d. “ali”.

La lettera b) richiede poi di pervenire allo “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)”, consistente nella media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a).

Segue quindi l’operazione prevista dalla lettera c), in cui lo scarto medio aritmetico dei ribassi ottenuto va sommato alla “media aritmetica” risultante dall’operazione prevista dalla lettera a).

Si perviene infine all’operazione regolata dalla lettera d). Per essa, la somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico deve essere decrementata di un fattore correttivo, dato da “un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

La lettera appena richiamata impone quindi di riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a) e di moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); il valore che ne risulta va infine portato a decremento della soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

7. Tanto chiarito, risulta evidente che il valore considerato dalla predetta lettera d) è già di suo un valore percentuale: si tratta dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali.
8. Del resto, tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del Codice dei contratti consistono in percentuali rispetto alla base d’asta.

Ciò è vero:

– per la media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a);
– per lo scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media;
– per la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera c);
– infine, per il valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, che è un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico.

9. Ne deriva che il Seggio di gara ha erroneamente applicato quale valore correttivo ai sensi della lettera d) in parola, un ulteriore valore percentuale, non previsto dalla legge.

Ne discende l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, il corrispondente accoglimento del ricorso di primo grado“.