(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12)

32. Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria ritiene di affermare i seguenti principi di diritto:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’.

33. A seguito dell’enunciazione di questi principi di diritto, sussistono i presupposti per rimettere l’esame dell’appello alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, la quale ne valuterà le concrete ricadute al fine di deciderlo con la sentenza definitiva, con ogni conseguenza anche in ordine alle spese di giudizio.

Sul tema, si fa presente che è di pochi giorni fa (30 giugno 2020) la Sentenza del Tar Sardegna, Sezione II^ n. 364, che fa il punto sui termini di ricorso avverso l’aggiudicazione, ponendoli in relazione con l’accesso agli atti di gara.

Sebbene per il concreto caso in esame (aggiudicazione comunicata alla ricorrente in data 3 gennaio 2020, il 16 gennaio la stessa ritirava tutta la documentazione richiesta dopo accesso agli atti ed il 13 febbraio la notificava il ricorso) l’impugnativa fosse da considerarsi tardiva, la Sentenza ha avuto il merito di evidenziare come la giurisprudenza non sia uniforme.

Il Tar Sardegna aveva stabilito infatti che l’art. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, ma, ove emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato ha avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti; ciò naturalmente purché la parte interessata si attivi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati, ed in particolare l’accesso.

Può dunque ritenersi che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorra sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato da un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione; in ogni caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto piena cognizione degli atti della procedura (Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064).

La Sentenza del Tar Sardegna ricordava in particolare, viste le oscillazioni giurisprudenziali, come il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 2 aprile 2020 n. 2215 avesse rimesso all’Adunanza Plenaria una serie di questioni relative ai termini di ricorso in relazione alla pubblicità degli atti ed al diritto di accesso agli stessi.

Erano state rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:

a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;
c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;
e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;
f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara (Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 2 aprile 2020 n. 2215).

Viste le oscillazioni giurisprudenziali su una questione così delicata, ragioni di giustizia impongono comunque di esaminare il ricorso nel merito vista, comunque, l’infondatezza dello stesso.

Dopo un esame particolarmente accurato del susseguirsi delle normative e degli orientamenti giurisprudenziali il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 02/ 07/ 2020, n.12, enuncia i principi di diritto in premessa.

In allegato:
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 02 luglio 2020, n.12