(Consiglio di Stato, Sezione Quinta n. 2264 del 6 aprile 2020)

La funzione della garanzia provvisoria è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque imputabile alla concorrente risultata aggiudicataria – non si addivenga alla stipula del contratto. L’escussione della cauzione provvisoria non concreta quindi una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma una rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara. Per l’effetto, l’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione.

Ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ai fini della partecipazione a procedure di gara pubbliche disciplinate dal medesimo Codice, l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” (o “cauzione provvisoria”), in precedenza disciplinata dall’art. 75 del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163.

La garanzia copre le seguenti eventualità:

– mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto riconducibile all’aggiudicatario;

– adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 del D. Leg.vo 06/09/2011, n. 159.

FATTISPECIE
Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato l’aggiudicatario della gara aveva perduto i requisiti di qualificazione nelle more della stipula del contratto. Di conseguenza veniva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione e l’escussione della garanzia provvisoria.

Il ricorrente chiedeva l’annullamento della richiesta di escussione della polizza fideiussoria sostenendo, tra l’altro, che:

– l’automatismo dell’incameramento della garanzia andava escluso in quanto aveva sempre tenuto un atteggiamento diligente e “costantemente collaborativo” nei confronti della stazione appaltante;

– l’impossibilità di addivenire alla stipula era, nella specie, dovuta non già alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara, ma ad una ipotesi, asseritamente distinta, di temporanea perdita sopravvenuta.

PRINCIPI ESPRESSI DAL CONSIGLIO DI STATO
Il Consiglio di Stato ha invece evidenziato che, ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, la copertura della garanzia provvisoria riguarda “ogni fatto riconducibile all’aggiudicatario”.

La funzione di siffatta garanzia è, infatti, quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque imputabile alla concorrente risultata aggiudicataria – non si addivenga alla stipula del contratto.

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara. Per l’effetto, l’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione.

CONCLUSIONI
Nel caso di specie i requisiti per la stipula del contratto, ancorché effettivamente posseduti in sede di gara, erano venuti meno nelle more della stipula del contratto, precludendone la stipula per fatto non imputabile alla Stazione appaltante e rientrante nel dominio della parte che avrebbe dovuto garantirne la necessaria continuità. Di conseguenza il Consiglio di Stato ha confermato la correttezza dell’operato della stazione appaltante e l’infondatezza dei motivi del ricorso.

Si pubblica in allegato il testo della Sentenza del Consiglio di Stato in parola.

Allegato: Sentenza del Consiglio di Stato _2264_2020_Escussione garanzia