(Tar Umbria, Sez.  del 03 marzo 2020, n.138)

Con la sentenza n. 138 de 03/03/2020 il Tar dell’Umbria conferma la regola del “Blocco Unitario” per quanto riguarda le offerte di uguale valore all’interno delle ali o a loro margine.
Secondo tale orientamento, nel caso vi siano offerte con lo stesso ribasso nella fascia delle ali (o a loro margine), devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso.
Il Tar Umbria accoglie il ricorso di un’impresa che impugna l’aggiudicazione contestando l’erroneità del calcolo della soglia automatica di anomalia, effettuato dalla stazione appaltante in applicazione dell’art. 97 c. 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 nel testo modificato dalla legge “Sblocca cantieri”.
La ricorrente contesta l’errore della stazione appaltante che ha individuato le offerte ricomprese nel “taglio delle ali” senza tener conto del criterio del “Blocco unitario”, applicando il quale la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria della gara. Il ricorso viene accolto e viene annullata l’aggiudicazione.
Dopo aver richiamato la giurisprudenza sull’abrogato art. 121 del D.P.R. 207/2010, il Tar stabilisce come essa debba applicarsi anche dopo lo “Sblocca cantieri”.
L’art. 97 comma 2, lett a) del d.lgs. 50/16 nel testo modificato dallo Sblocca cantieri  ha a sua volta stabilito “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

1. a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”.

Ritiene il Collegio che la suindicata norma, applicata dalla stazione appaltante per la gara di che trattasi, benché di portata letterale non identica al previgente combinato disposto di cui all’art. 86 c. 1, d.lgs. 163/2006 e art. 121, d.P.R. 207/2010, abbia contenuto e ratio del tutto analogo, nel solco di un principio quello del c.d. blocco unitario divenuto oramai di diritto vivente, si da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto immotivatamente seguito..

Il “Blocco Unitario” o criterio relativo e l’opposto “Criterio Assoluto”
La questione relativa al trattamento di offerte identiche presenti nel così detto “taglio delle ali”, o a margine dello stesso, ha trovato composizione solo con la Sentenza Consiglio di Stato Sez. V, 06 08 2018 n.4821, peraltro richiamata dal Tar Umbria. A seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice il principio del così detto “Blocco Unitario” era stato infatti messo in discussione (vedasi Comunicato ANAC del 5 ottobre 2016 e Deliberazione ANAC n. 1018 dell’11 ottobre 2017).
La Deliberazione ANAC n. 1018 dell’11 ottobre 2017 aveva in particolare stabilito come l’accorpamento delle due offerte identiche posizionate all’interno dell’ala dei massimi ribassi non è conforme alla vigente normativa.
Dopo un significativo ripensamento operato in sede di revisione delle Linee Guida n. 4 (Delibera del Consiglio n.206 del 1° marzo 2018), il Consiglio di Stato Sez. V, con la sentenza 06/08/2018 n.4821 ha confermato la teoria del “blocco unitario” secondo cui le offerte con identico ribasso sono da considerare offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse.
Il Consiglio di Stato, con la Sentenza 4821/2018 in particolare ha stabilito che l’avvenuta abrogazione dell’articolo 121 del DPR 207/2010 è indifferente rispetto al criterio del “Blocco Unitario”. Inoltre, afferma la sentenza, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto (il c.d. criterio assoluto impone la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso).
L’Adunanza Plenaria promuovendo il “blocco unitario” ha chiarito che ai fini del calcolo dell’anomalia dell’offerta nel caso in cui il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino all’interno di esse.
Sul piano teleologico il Consiglio di Stato spiega che la soluzione prescelta è idonea ad ostacolare condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso e a evitare che identici ribassi possano limitare l’utilità dell’accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i relativi risultati.
Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC).
Piuttosto – nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016 – miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.
Tali considerazioni di ordine logico e sistematico impongono dunque di interpretare l’art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, coerentemente con la ratio legis e, dunque, in senso sostanziale e non meramente formale o letterale, dovendosi quindi ritenere che il termine “offerte” di maggiore o minore ribasso contenuto nella suddetta norma vada inteso in senso logico e non in senso numerico. Per cui offerte con identico ribasso all’interno o a margine del “taglio delle ali” sono da considerare come offerta unica.

Si pubblica in allegato la sentenza in parola.

Allegato: Tar Umbria – offerte uguali nelle ali