APPALTI PUBBLICI – L’IMPRESA PRIVA DI ATTESTAZIONE SOA NON PUO’ PARTECIPARE AD UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO ANCHE SE PER IMPORTI INFERIORI A 150.000 EURO
(Consiglio di Stato, Sezione VI del 9/3/2007 n. 1114)

Nel contesto di un raggruppamento temporaneo di imprese per l’esecuzione di un appalto di importo complessivo superiore ai 150.000 euro non può essere presente un soggetto privo di attestazione SOA, ancorché intenda assumere una categoria diversa dalla prevalente di importo non superiore ai 150.000 euro.
In tale caso infatti non può essere invocato l’art. 28 del d.P.R. n. 34/2000, in quanto lo stesso si applica ai soli “appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000”.

FATTO E DIRITTO
1. L’associazione temporanea di imprese costituenda tra . . . . ha partecipato alla gara indetta dalla Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta per l’affidamento dei “lavori di indagini geofisiche, scavo archeologico della base militare della flotta Misenum”, classificandosi terza.
Con ricorso proposto al Tar Campania ha contestato l’ammissione alla gara delle due associazioni temporanee di impresa, che la hanno preceduta nella graduatoria finale formata dall’amministrazione procedente.
Dopo che gli atti impugnati erano stati sospesi a con ordinanza di questa Sezione n. 5582/2004, con sentenza n. 2786/2005 il Tar ha respinto il ricorso, ritenendo che:
a) il bando di gara non imponeva il possesso della attestazione SOA nella categoria OS25 in capo alla mandante, in caso questa fosse in possesso del requisito ulteriore previsto dalla lex specialis e consistente nell’aver effettuato lavorazioni di scavo archeologico su fondo marino per un importo di Euro 143.579,08;
b) tale previsione era legittima in presenza di lavorazioni per un importo inferiore alla soglia dei 150.000 Euro, di cui all’art. 28 del d.P.R. n. 34/2000, norma che non aveva alcuna necessità di espresso richiamo nel bando per essere applicata.
L’A.T.I. costituenda tra . . . ha impugnato tale decisione, deducendo che le due associazioni, classificate prima e seconda, avrebbero invece dovuto essere escluse dalla procedura perché le due imprese mandanti non erano in possesso di (adeguata) attestazione SOA.
L’associazione appellante ha anche sostenuto l’inapplicabilità dell’art. 28 del d.P.R. n. 34/2000 e ha riproposto la domanda di risarcimento del danno, anche respinta in primo grado. L’amministrazione appellata e le imprese controinteressate, regolarmente intimate, non si sono costituite in giudizio.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Oggetto del presente giudizio è la procedura di gara, indetta dalla Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta per l’affidamento dei “lavori di indagini geofisiche, scavo archeologico della base militare della flotta Misenum”.
L’A.T.I. appellante si è classificata terza, ma ha interesse al ricorso, in quanto i motivi proposti coinvolgono le A.T.I. posizionate come prima e seconda della graduatoria finale. Le contestazioni riguardano la necessità, o meno, del possesso dell’attestazione SOA nella categoria OS25 e, in particolare, se tale attestazione fosse stata sostituita, o solo integrata, dall’ulteriore requisito dell’aver effettuato lavorazioni di scavo archeologico su fondo marino per un importo di Euro 143.579,08.
Al riguardo, si rileva che il bando di gara ha previsto, al punto 3, le seguenti “Lavorazioni di cui si compone l’intervento:
– Categoria prevalente: Categoria OS25, classifica II: Scavo archeologico e attività strettamente connessa Euro 395.232,09; – Categoria scorporabile: Categoria OG2, classifica II: Restauro di beni immobili sottoposti a tutela Euro 256.777,97;
– Ulteriori lavorazioni: Impianti elettrici Euro 47.989,94”.
Era poi aggiunto che “Il concorrente dovrà dimostrare, ai fini della qualificazione alla categoria prevalente, di aver eseguito nell’ultimo quinquennio lavori di indagini, ricerca, sorbonatura, rilevamento di strutture archeologiche sommerse per un importo non inferiore ad Euro 143.579,08.”
Con riferimento alle attestazioni SOA, era, altresì, specificato che “Le lavorazioni relative alla categoria OG2 possono essere eseguite dal concorrente solo se in possesso di attestazione Soa” e che alla domanda di partecipazione dovesse essere allegata, a pena di esclusione “l’attestazione, rilasciata da società di attestazione di cui al d.P.R. n. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione nelle categorie OS25 e OG2 per classifica adeguata ai lavori da assumere”.
Il Collegio ritiene che il bando richiedesse il possesso dell’attestazione SOA per la categoria OS25 e che tale requisito era solo integrato, ma non sostituito, dalla dimostrazione dell’effettuazione di lavori di indagini, ricerca, sorbonatura, rilevamento di strutture archeologiche sommerse per un importo non inferiore ad Euro 143.579,08.
Il bando si limita a consentire che tali ultime lavorazioni siano effettuate dall’impresa mandante, ma in alcun modo esonera questa dal possesso dell’attestazione SOA (che anzi è richiesta tra la documentazione da produrre a pena di esclusione). Del resto, è questa l’unica interpretazione legittima della lex specialis, (comunque impugnata in via subordinata dalla ricorrente), in quanto la categoria OS25 era quella prevalente e, ai sensi degli artt. 8 e 13 della legge n. 109/94 e dell’art. 95 del d.P.R. n. 554/99, i lavori appartenenti alla categoria prevalente non sono scorporabili e le imprese partecipanti all’ATI devono essere in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione relativi alla categoria prevalente.
Il bando si limitava, quindi, a consentire che i lavori eseguiti sulle strutture sommerse potessero essere eseguiti da imprese mandanti in Ati, senza però escludere la necessità dell’attestazione SOA.
Il giudice di primo grado ha espressamente attribuito portata “dirimente” all’applicabilità dell’art. 28 del d.P.R. n. 34/2004, anche se non espressamente richiamato dal bando. Tuttavia, tale disposizione si applica agli “appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000” e non è questo il caso in esame. Il giudice di primo grado ha riferito tale soglia alle lavorazioni speciali di indagini, ricerca, sorbonatura, rilevamento di strutture archeologiche sommerse, per le quali era richiesto una pregressa esperienza per lavori di importo non inferiore ad Euro 143.579,08; ma tale importo non era certo quello dell’appalto, che era invece di euro 700.000,00 e, quindi, di gran lunga superiore al limite previsto per l’applicabilità del citato art. 28. Tale erronea valutazione ha condotto il Tar a ritenere applicabile la norma, stravolgendo in questo modo il tenore del bando di gara, che non la richiamava. In accoglimento del motivo di appello, deve, quindi, ritenersi che l’aggiudicazione della gara sia illegittima, in quanto le A.T.I. classificate ai primi due posti della graduatoria dovevano essere escluse per il mancato possesso in capo alle imprese mandati della necessaria attestazione SOA per la categoria prevalente OS25.