(Consiglio di stato, Sezione Quinta, Sentenza del 19 novembre 2018, n. 6529)
La dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.
Lo ha confermato la Sezione Quinta del Consiglio di stato con la Sentenza 19 novembre 2018, n. 6529 con la quale ha accolto un ricorso d’appello dei confronti di una decisione dei giudici amministrativi che avevano respinto il ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto relativo alla progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di una scuola elementare e materna.
La sentenza chiarisce la funzione delle dichiarazioni relative a tutte le condanne penali eventualmente riportate dall’ operatore economico in sede di partecipazione alla gara e l’ incidenza di false dichiarazioni rese dall’ ausiliaria. Il codice dei contratti pubblici individua nella disposizione sulle cause ostative (l’articolo 80) una serie di casi specifici, relativi ai reati gravi (comma 1) che comportano, se attestati da condanne definitive, l’esclusione dalla procedura selettiva. Il D. lgs. 50/2016 non declina in modo specifico nella stessa disposizione una previsione inerente la rilevanza di altre condanne sulla moralità professionale dell’ operatore economico, come invece si aveva nell’ articolo 38 del Dlgs 163/2006.
La sentenza evidenzia come le condanne inerenti reati non previsti tra quelli gravi dell’ articolo 80, comma 1, assumano rilievo in quanto espressione di grave illecito professionale, dovendosi intendere tale qualsiasi condotta legata all’ esercizio dell’ attività professionale, contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale e amministrativo. Nel caso preso in esame, ad esempio, il valore della condanna si sostanziava alla stregua di grave illecito professionale, in quanto riguardava un reato ambientale che può astrattamente mettere in dubbio la integrità o l’ affidabilità dell’ operatore, a fronte dell’ obbligo di rispetto delle norme di settore richiesto espressamente dall’ articolo 30, comma 3, del codice.
Secondo il Consiglio di Stato, la mancata dichiarazione costituisce elemento suscettibile di influenzare l’ esclusione, la selezione, ovvero l’ aggiudicazione, connotandosi più propriamente in termini di scorrettezza procedimentale. La pronuncia evidenzia quindi l’ obbligo sostanziale, per gli operatori economici, di dichiarare in sede di partecipazione alla gara tutte le condanne penali riportate: nel caso di quelle per reati incidenti sulla moralità professionale, spetterà alla stazione appaltante la valutazione della loro effettiva incidenza sull’ affidabilità dell’ operatore economico.
La sentenza chiarisce anche le conseguenze di una falsa dichiarazione resa dall’ impresa ausiliaria in ordine a un requisito di ordine generale (nello specifico proprio alcune condanne incidenti sulla moralità professionale). L’ articolo 89 del codice dei contratti pubblici stabilisce al comma 1 che l’ operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’ impresa ausiliaria con cui quest’ ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’ appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
La norma prevede anche che, nel caso di dichiarazioni mendaci, la stazione appaltante escluda il concorrente ed escuta la garanzia. Il Consiglio di Stato evidenzia come, peraltro, l’articolo 80, comma 5, lettera f-bis), del D. lgs. 50/2016 preveda quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui l’operatore economico presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere. La combinazione di questa norma con le previsioni dell’articolo 89 determina come conseguenza inevitabile che la dichiarazione mendace presentata dall’ operatore economico con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporti l’esclusione dalla gara.