APPALTI PUBBLICI – E’ LEGITTIMA L’ESCLUSIONE DI DUE CONCORRENTI PER RICONDUCIBILITA’ AD UNITARIO CENTRO DI INTERESSI ANCHE APPALTI PUBBLICI – E’ LEGITTIMA L’ESCLUSIONE DI DUE CONCORRENTI PER RICONDUCIBILITA’ AD UNITARIO CENTRO DI INTERESSI ANCHE
IN ASSENZA DI ESPRESSA CLAUSOLA DEL BANDO
(Consiglio di Stato, Sezione IV, 19/10/2006 n. 6212)

Il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo (delle offerte), e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti; in presenza di significativi indizi sintomatici, il rischio di una intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale. Anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c. (altrimenti sarebbe facile eludere la descritta norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità delle procedure di gara).

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FATTO E DIRITTO
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La Sezione ha quindi ritenuto che, anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c. (altrimenti sarebbe facile eludere la descritta norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità delle procedure di gara).
Tale orientamento è stato poi motivatamente confermato dalla V Sezione del Consiglio di Stato, che ha precisato che la stessa circostanza che il bando di gara faccia esplicito riferimento solo all’art. 2359 c.c. non può precludere all’Amministrazione di disporre l’esclusione di imprese che vengano reputate in una situazione di collegamento sostanziale, se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure. In tale evenienza, infatti, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara ed in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 c.c., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente.

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Va premesso che la Commissione di gara ha preventivamente definito il criterio di configurabilità del collegamento tra offerte, assumendo che esso sussiste, “oltre che nelle ipotesi tipizzate nell’art. 2359 c.c., in presenza di stretti legami di parentela (marito/moglie, genitore/figlio, fratello/sorella, ecc.) correlati alla coabitazione nell’ambito dello stesso nucleo familiare, così come in ipotesi di intrecci tra la proprietà o tra le composizioni societarie, ovvero tra gli organi amministrativi o societari, nonché in presenza di comunanza o promiscuità delle sedi legali e/o operative e delle risorse di gestione d’impresa”; ha ritenuto in sostanza la Commissione che in tali situazioni “si materializzi un continuo flusso di informazioni, in base al quale ciascuna impresa si trovi a concorrere non individualmente, ma in collegamento con altri soggetti e, pertanto, in posizione di non effettiva concorrenza”.
In applicazione di tale criterio, l’esclusione dalla gara dell’appellata C. s.r.l. è stata disposta sulla base di una serie di elementi, ritenuti idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento con le società I. e T., partecipanti alla medesima gara (cfr. verbale 4 marzo 2004):
– l’amministratore unico della C. detiene anche il 60% del capitale sociale di I. e l’80% del capitale sociale di T.;
– l’amministratore unico di T. detiene il 22,5% di C. e il 20% di I.;
– il direttore tecnico di C. detiene, oltre al 22,5% di C., anche il 20% di I. ed il 10% di T.; riveste altresì la qualifica di procuratore speciale nell’impresa I.
A ciò aggiungasi che:
– le risposte ai chiarimenti richiesti presentano: una notevolissima identità di veste grafica; identiche modalità nella stesura delle dichiarazioni, fra l’altro inviate tutte nel medesimo giorno in un ristrettissimo arco temporale e dal medesimo ufficio postale; la dichiarazione I. riporta un palese errore di trascrizione, indicando un capitale sociale pari ad euro 51.480,00 (nonostante il proprio capitale sociale ammonti ad euro 26.000,00), capitale che invece risulta essere ascritto a C.;
– C. e I. hanno costituito la cauzione provvisoria a mezzo di fideiussioni rilasciate dalla stessa assicurazione, presso la medesima agenzia, e contrassegnate da stretta numerazione progressiva e da identità di data di emissione;
– risulta una “notevole e rilevante affinità” nella redazione degli atti di gara sia per veste grafica sia per quanto attiene alla generale composizione dei plichi;
– sussiste coincidenza fra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti delle imprese, site in Parma, che risulta essere anche la sede legale di C.;
– sussistono intrecci parentali tra legali rappresentanti, direttori tecnici e titolari di partecipazioni nelle compagnie societarie;
– le sedi legali di I. e T. coincidono con la sede secondaria di C.

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