Oltre al rischio di impresa, le aziende che partecipano agli appalti pubblici da assegnare con gare telematiche devono fare i conti anche il “rischio di rete”. Vale a dire il pericolo, peraltro non tanto remoto, che la connessione Internet risulti ballerina o sottodimensionata rispetto alle necessità del file da inviare per rispettare il termine di scadenza delle offerte.
Ne sa qualcosa la società che ha proposto un esposto all’Anac, chiedendo a dire il vero un po’ ambiziosamente, di riaprire i termini previsti dal bando, per non essere riuscita a caricare in tempo sul portale acquisti della pubblica amministrazione (Mepa) la propria offerta. Il file che conteneva l’offerta superava i limiti consentiti dal sistema. Secondo l’impresa però nessuno dei documenti di gara precisava che era necessario rimanere al di sotto di un certo numero di kilobyte. Ed è stato dalla risposta ricevuta da un call center che si è scoperto i documenti da caricare sulla piattaforma non dovevano eccedere i 13 megabyte. La risposta è arrivata però fuori tempo massimo, visto che l’impresa aveva provato a caricare i documenti sul filo di lana, cioè mezz’ora prima che scadesse il termine ultimo per l’invio delle offerte.
Di qui la scelta di chiedere il parere dell’Anac. La risposta firmata dal presidente Raffaele Cantone con la delibera n.537/2018 non va però nella direzione sperata dall’impresa.
Cantone ricorda innanzitutto che, come hanno evidenziato anche diverse sentenze dei giudici amministrativi, la gestione elettronica delle gare «oltre a degli indiscutibili vantaggi», sconta, rispetto alle procedure tradizionali, anche un «rischio di rete», «dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete ed un “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori».
Preso atto che simili pericoli esistono, continua Cantone, è compito dell’impresa attivarsi «in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell’offerta». Dunque, nulla da fare: in questi casi è impossibile invocare l’annullamento della gara.
L’unica eccezione – ricorda Cantone, chiarendo che l’esempio non si attaglia però alla fattispecie esposta dall’impresa – è che vengano in rilievo «malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio)». In questi casi, conclude il parere, «non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall’art. 79, comma 5-bis, del d. lgs. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. III, 3luglio 2017 n. 3245; Parere n. 4 del 29 luglio 2014)».