(Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429)

Ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.
Tuttavia, tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.
Nel caso di specie, l’assunzione della generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” così riproducendo semplicemente la locuzione contenuta nell’art. 49 D.lgs. n. 163-2006, costituisce una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non si evince in alcun modo, un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.
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(Consiglio di Stato, sez. V, sent. 5438 del 22 novembre 2017)
Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’accettazione, anche espressa, delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura, che fossero ritenute illegittime; ciò, in quanto, una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita o esplicita delle stesse.
In particolare, la questione sottoposta all’attenzione del Collegio verteva sulla possibile efficacia di una clausola (illegittima) della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’accettazione dei chiarimenti espressi dalla stazione appaltante.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha confermato il principio per cui “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime” (affermato da ultimo ad es. da Consiglio di Stato, III, sentenza n. 2507 del 10 giugno 2016).
Infatti, “una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2015, n. 5218 e 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).”
L’argomentazione vale a maggior ragione per un’accettazione esplicita che sia stata resa dal concorrente, perché richiesta dalla legge di gara quale condizione per la partecipazione alla gara stessa.
Ne discende che, in applicazione a tale principio, è illegittima e, pertanto, impugnabile, una clausola della lex specialis che impone una limitazione della possibilità di tutela giurisdizionale (vedi anche TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, con la sentenza n. 1370 del 23 maggio 2017).