La Corte di Giustizia europea, con sentenza pubblicata il 5 aprile, relativa ad un contenzioso originatosi nel 2012 relativo all’affidamento di alcuni servizi per l’aeroporto di Trapani, si pronuncia in merito alla legittimità di presentare ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto in termini sostanzialistici: i giudici devono valutare la correttezza della gara anche se l’escluso non ha titoli per vincere.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto finora un approccio “formale”: se il ricorrente non ha titolo per partecipare alla gara, non ha neppure titolo per contestare l’aggiudicazione a favore di un’altra impresa, con la conseguenza che quest’ultima, vincendo la causa, dall’inizio si assicura definitivamente l’appalto, persino se l’aggiudicazione sia, in ipotesi, avvenuta irregolarmente.
Al contrario, la Corte di Giustizia ha scelto un approccio nel merito: valutare sempre e comunque la legittimità dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che sia messa in discussione, anche se la parte che la mette in discussione non avrebbe alcun titolo per sollevare contestazioni. Sempre che a presentarle di fronte a un giudice sia uno dei concorrenti. In caso contrario, verrebbe meno il principio per cui si può contestare una gara solo da parte di chi abbia un interesse leso dalla decisione della stazione appaltante.
La conseguenza della pronuncia è quella per cui anche un concorrente escluso potrebbe avere interesse alla revoca dell’aggiudicazione, mirando al rifacimento della gara. Ma tale massima si pone in contrasto con il nuovo codice: con riguardo al contenzioso, le contestazioni su ammissioni o esclusioni sono possibili solo nelle fase iniziali delle gara, negandosi la possibilità di contestare la mancanza di requisiti di ammissione passati 30 giorni dalla comunicazione dei partecipanti.
La Corte UE spinge in direzione opposta chiarendo che la legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto va sempre valutata anche se chi la contesta non poteva partecipare alla gara.
Un principio che in teoria rischia di allargare le possibilità di contenzioso negli appalti. Ma che comunque si scontra con le previsioni introdotte nella bozza del nuovo codice.