(Consiglio di Stato, sez. V, n. 3056 del 17/6/2014)

Il Consiglio di Stato in primo luogo ritiene, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, il combinato disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008 non impone alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l’obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale.
Come correttamente evidenziato dal difensore della originaria controinteressata, ed a confutazione dei contrari rilievo della Mag Costruzioni, la norma si rivolge quindi, in primo luogo, agli enti aggiudicatori, imponendo loro, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte”, di effettuare uno specifico apprezzamento della congruità dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle concorrenti nelle loro offerte.
Ciò del resto si evince dalla rubrica della disposizione: “criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse”.
E’ del pari incontestabile che la medesima norma prevede che il costo in questione “deve essere specificamente indicato”, ma va precisato che tale indicazione è funzionale alla predetta verifica di congruità e dunque all’attuazione del precetto cui soggiacciono le stazioni appaltanti.
L’art. 86 va poi coordinato con il successivo art. 87 (“criteri di verifica delle offerte anormalmente basse”), il quale prevede, al comma 4, che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.”. Il medesimo comma 4 dispone inoltre che “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222”.
Quindi, dal complesso delle disposizioni in esame si ricava che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell’offerta e, in stretta conseguenza di ciò, che le imprese sono tenute ad indicare nella loro offerta detta voce di costo.

. . . omissis . . .

FATTO

1. L’Ente S.p.e.s. – “servizi alla persona educativi e sociali” e la Atheste Costruzioni s.r.l. impugnano con separati appelli la sentenza del TAR Veneto indicata in epigrafe, con la quale è stata accolta l’impugnativa (ric. n. 157 del 2014) della Mag Costruzioni s.r.l. nei confronti degli atti della procedura negoziata per l’affidamento in appalto dei lavori di recupero locali ex Ceod in via Tiepolo – Padova, indetta dal predetto ente.
L’impresa ricorrente, partecipante alla procedura, impugnava gli atti fino all’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della predetta Atheste Costruzioni, dolendosi del fatto che quest’ultima non avesse indicato nella propria gli oneri per la sicurezza aziendale.
2. Il TAR adito giudicava fondata la censura in base al seguente ragionamento:
– in virtù del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, cod. contratti pubblici e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008 (testo unico sulla sicurezza sul lavoro), le imprese partecipanti a procedure di affidamento, anche di appalti pubblici di lavori, “devono necessariamente includere nell’offerta, opportunamente scorporati onde consentire l’esatta valutazione della congruità dell’offerta stessa”;
– le citate disposizioni di legge hanno carattere imperativo, essendo preordinate a tutelare i “diritti fondamentali dei lavoratori”, e quindi valenza eterointegratrice della normativa di gara;
– la quantificazione dei costi per la sicurezza, negli appalti di lavori, contenuta nel piano di sicurezza e coordinamento predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici, concerne gli oneri di sicurezza per le interferenze, ma non già quelli aziendali;
– questi ultimi “costituiscono un elemento essenziale dell’offerta, sicché la loro omessa indicazione è vicenda ricompresa nell’elenco delle cause specifiche di esclusione previste dall’art. 46, I comma bis del Dlgs 163/2006”; né tanto meno è possibile sanare l’omissione a mezzo del potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante ai sensi del comma 1 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici;
Il giudice di primo grado annullava quindi l’aggiudicazione provvisoria in favore della contro interessata, “contestualmente disponendo il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente”.
3. Nel proprio appello l’Ente S.p.e.s. censura innanzitutto quest’ultima statuizione, osservando che in tal modo il giudice di primo grado ha violato il divieto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm, essendosi pronunciato su un potere amministrativo non ancora esercitato, consistente nel caso di specie nell’approvazione degli atti di gara e nell’aggiudicazione definitiva.
Esso ripropone quindi l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse della ricorrente, sul rilievo che l’atto impugnato è l’aggiudicazione provvisoria, alla quale non è seguita, per effetto della sospensione concessa dal TAR inaudita altera parte ex art. 56 cod. proc. amm. nei confronti di tale atto, dall’aggiudicazione definitiva.
Nel merito, entrambe le parti appellanti censurano l’accoglimento del ricorso della Mag Costruzioni.
Quest’ultima si è costituita in resistenza in entrambi gli appelli.
Nel corso della camera di consiglio del 29 aprile 2013, ill collegio ha rappresentato alle parti che la controversia poteva essere definita con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

1. Gli appelli devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., perché rivolti nei confronti della medesima sentenza, e devono essere accolti perché fondati nel merito, potendo quindi prescindersi dalle eccezioni pregiudiziali in essi prospettate.
Nessuno dei passaggi motivazionali addotti dal TAR a sostegno dell’accoglimento del ricorso, sopra elencati, risulta infatti condivisibile.
2. In primo luogo, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, il combinato disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008 non impone alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l’obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale.
L’assunto si fonda su una non condivisibile esegesi della disposizione del codice dei contratti pubblici sopra citata, la quale recita testualmente: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.”.
Come correttamente evidenziato dal difensore della originaria controinteressata, ed a confutazione dei contrari rilievo della Mag Costruzioni, la norma si rivolge quindi, in primo luogo, agli enti aggiudicatori, imponendo loro, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte”, di effettuare uno specifico apprezzamento della congruità dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle concorrenti nelle loro offerte.
Ciò del resto si evince dalla rubrica della disposizione: “criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse”.
E’ del pari incontestabile che la medesima norma prevede che il costo in questione “deve essere specificamente indicato”, ma va precisato che tale indicazione è funzionale alla predetta verifica di congruità e dunque all’attuazione del precetto cui soggiacciono le stazioni appaltanti.
L’art. 86 va poi coordinato con il successivo art. 87 (“criteri di verifica delle offerte anormalmente basse”), il quale prevede, al comma 4, che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.”. Il medesimo comma 4 dispone inoltre che “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222”.
Quindi, dal complesso delle disposizioni in esame si ricava che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell’offerta e, in stretta conseguenza di ciò, che le imprese sono tenute ad indicare nella loro offerta detta voce di costo.
3. Del pari, come già affermato da questa Sezione (sentenza n. 4964 del 9 ottobre 2013), le medesime norme operano una distinzione tra appalti di lavori da una parte e appalti di servizi e forniture dall’altra.
Infatti, il ridetto art. 87, comma 4, specifica il più generale ed onnicomprensivo comma 3-bis dell’art. 86, imponendo alle imprese – partecipanti a procedure di affidamento della seconda tipologia di contratti – di indicare nell’offerta “i costi relativi alla sicurezza”.
Per la prima tipologia di giustificazioni, per contro, il precetto è significativamente diverso, giacché esso vieta giustificazioni (e dunque ribassi) rispetto agli “oneri relativi alla sicurezza” già stimati dalla stazione appaltante nel piano di sicurezza e coordinamento dalla stessa predisposto ai sensi del richiamato art. 131.
Per contro, in nessuna parte di queste tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell’offerta i costi per la sicurezza aziendale.
E soprattutto, in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per l’omessa indicazione degli stessi: certamente non per gli appalti di lavori, per i quali vi è una rigorosa analisi dei costi in questione da parte della stazione appaltante nella fase della progettazione, in virtù di puntuali disposizioni del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010, come sottolinea l’appellante a pag. 9 dell’atto d’appello (e non rileva in questa sede verificare quale sia la soluzione nel caso di appalto di servizi e forniture).
All’interpretazione letterale finora svolta se ne salda una di carattere teleologico, la quale muove dalla circostanza che, come ampiamente visto finora, le disposizioni in esame regolano la verifica dell’anomalia dell’offerta.
Ne consegue che è in questa sede che l’obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l’impresa provveda ad indicare i costi in questione già nella propria offerta.
3.1 Una diversa conclusione rispetto a quanto finora esposto non può essere ricavata nemmeno dall’art. 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008.
Quest’ultima disposizione è così formulata: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Vi è certamente un’unificazione di disciplina per tutti gli appalti pubblici, ma il precetto in esso contenuto è rivolto ancora una volta agli “enti aggiudicatori”, ed è del pari indubbio che questa norma vada coordinata con gli artt. 86 e 87, le quali contengono disposizioni di maggiore dettaglio. Peraltro, ed a conferma di quanto ora detto, anche la norma in esame fa riferimento alla verifica dell’anomalia.
4. Non è condivisibile nemmeno il secondo passaggio argomentativo della sentenza di primo grado.
E’ certamente indiscutibile che tutte le norme di legge finora analizzate perseguono l’obiettivo di assicurare la tutela dei lavoratori e che tale fine trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti e delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, rispettivamente di aggiudicare questi ultimi alle migliori condizioni consentite dal mercato, da un lato, e di massimizzare l’utile ritraibile dal contratto dall’altro.
Ma questo fine si può ampiamente realizzare attraverso l’obbligo per le stazioni appaltanti di effettuare una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza, nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.
4.1 Per contro, si rileva ingiustificatamente penalizzante per le imprese, e dunque per le esigenze della concorrenza che pure la legislazione sui contratti pubblici persegue, quello di sanzionare con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale.
E’ infatti palese la sproporzione tra obiettivi perseguiti e risultati realizzati, giacché – al fine di tutelare la sicurezza ed i connessi diritti dei lavoratori – si preclude all’impresa di concorrere per l’affidamento di contratti pubblici per il solo fatto di non avere esposto nell’offerta i relativi costi per la sicurezza aziendale, quand’anche gli stessi risultassero congrui nell’unica sede deputata a tale verifica.

. . . . omissis . .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie entrambi e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado n. 157 del 2014.