(Conclusioni Avvocato Generale 5/9/2013 n. C- 327/12)

Giurisprudenza della Corte di giustizia             CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO
GENERALE
presentate il 5 settembre 2013
Causa C 327/12
Ministero dello Sviluppo Economico
e
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
contro
Soa ____Spa
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Consiglio di Stato (Italia)] Società private incaricate di verificare e attestare il rispetto delle condizioni prescritte dalla legge per le imprese che partecipano a gare d’appalto di lavori pubblici – Minimi tariffari obbligatori fissati dal governo – Articolo 106 TFUE – Norme in materia di concorrenza – Nozione di “impresa” – Nozione di “diritti speciali o esclusivi” – Libertà di stabilimento – Articolo 49 TFUE –
Giustificazione
«Gli articoli 101 TFUE, 102 TFUE e 106 TFUE devono essere interpretati nel senso che non si applicano ad un regime di minimi tariffari obbligatori come quello previsto per le SOA.
L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad un regime di minimi tariffari obbligatori come quello previsto per le SOA, nella parte in cui esso prevede una formula di calcolo in base alla quale la tariffa viene automaticamente moltiplicata per il numero di lavori pubblici per il quale concorre l’impresa che richiede la certificazione, circostanza che deve essere verificata dal giudice del rinvio».
1. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale il Consiglio di Stato solleva dubbi in ordine alla conformità con il diritto dell’Unione del regime legale italiano di minimi tariffari obbligatori applicabili alle cosiddette «società organismi di certificazione» (in prosieguo: «SOA»), abilitate a rilasciare certificazioni di idoneità alle imprese che intendono partecipare a procedure di aggiudicazione di lavori pubblici.
2. La presente causa consentirà alla Corte di pronunciarsi ancora una volta su un regime nazionale di tariffe obbligatorie, ancorché in un contesto inedito. Già nella causa Arduino essa ha avuto occasione di esaminare il regime italiano di minimi tariffari obbligatori applicabile alla professione di avvocato alla luce delle norme sulla concorrenza (articoli 101 TFUE e 106 TFUE). Successivamente, la causa Cipolla e a.  ha permesso alla Corte di analizzare nuovamente detta normativa, ma sotto il profilo della libera prestazione di servizi (articolo 54 TFUE). Il caso in esame verte invece su taluni organismi semipubblici che operano in un mercato concorrenziale e la cui funzione consiste nel rilasciare certificazioni di elevato valore giuridico ed economico, circostanze che determinano di per sé stesse la particolarità della controversia.
I–Contesto normativo
A – Contesto normativo dell’Unione
B – Contesto normativo nazionale.

II – Fatti e procedimento principale
9. A seguito dell’entrata in vigore del decreto legge n. 223/2006, concernente le deroghe ai minimi tariffari obbligatori nell’esercizio di attività professionali (detto anche «decreto Bersani»), l’Amministrazione italiana, con due decisioni, una dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e l’altra del Ministero dello Sviluppo Economico, dichiarava l’inapplicabilità del menzionato decreto legge ai servizi forniti dalle SOA.
10. La Soa Nazionale Costruttori   Organismo di Attestazione SpA (in prosieguo: la «Soa Nazionale Costruttori») proponeva un ricorso amministrativo dinanzi al Tribunale Regionale del Lazio contro le due decisioni. A sostegno delle amministrazioni convenute intervenivano ad opponendum la Soa Cqop e la Associazione Unionsoa.
11. Risulta dagli atti che la ricorrente in primo grado, la Soa Nazionale Costruttori, è attualmente in liquidazione.
12. Il 18 maggio 2011, il Tribunale Regionale del Lazio accoglieva detto ricorso amministrativo e dichiarava che il decreto legge n. 223/2006 era applicabile ai servizi prestati dalle SOA.
13. Sia il Ministero dello Sviluppo Economico che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, autori delle decisioni annullate, nonché gli opponenti nel procedimento principale impugnavano la sentenza di primo grado dinanzi al Consiglio di Stato.
14. Con ordinanza del 6 marzo 2012, il Consiglio di Stato ha deciso di sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia. In detta decisione, il giudice del rinvio ha statuito su una parte del ricorso, sospendendo la parte restante in attesa della risposta della Corte alla sua questione relativa alla compatibilità con il diritto dell’Unione di un regime di minimi tariffari obbligatori come quello previsto dai decreti del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e 5 ottobre 2010, n. 207.
III – Questione pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte
15. Il 10 luglio 2012 è pervenuta alla Corte di giustizia la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato, che è così formulata:
«Se i principi comunitari in materia di concorrenza e gli articoli 101, 102 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ostino all’applicazione delle tariffe previste dal d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 per l’attività di attestazione delle società organismi di attestazione (SOA)».
16. Hanno presentato osservazioni scritte la Soa Nazionale Costruttori   Organismo di Attestazione SpA, la Soa Cqop, l’Associazione Unionsoa, la Repubblica italiana e la Commissione europea.
17. All’udienza, tenutasi il 16 maggio 2013, hanno presentato osservazioni orali gli intervenienti sopra menzionati.
IV – Sulla ricevibilità
V – Nel merito
A – Osservazione preliminare
B – I minimi tariffari obbligatori e gli articoli 101 TFUE, 102 TFUE e 106 TFUE
C – I minimi tariffari obbligatori e l’articolo 49 TFUE
1. La deroga dell’articolo 51 TFUE fondata sull’esistenza di attività basate sull’esercizio di pubblici poteri
2. La libertà di stabilimento dell’articolo 49 TFUE
a) Sulla restrizione alla libertà
51. La Commissione e il governo italiano concordano nel sostenere che un regime di minimi tariffari obbligatori limita la libertà di stabilimento, in quanto costituisce una misura idonea a rendere meno attraente l’insediamento di un’attività economica in uno Stato membro. Infatti, come è stato riconosciuto nel corso del procedimento, la restrizione è evidente, dato che l’impossibilità di ridurre il prezzo di un servizio può determinare uno svantaggio concorrenziale a favore degli operatori nazionali, già insediati sul mercato e aventi una posizione chiaramente più favorevole. La Corte è pervenuta alla medesima conclusione riguardo agli onorari minimi obbligatori degli avvocati nella causa Cipolla, misura che, secondo la Corte, «può rendere più difficile l’accesso degli avvocati stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana al mercato italiano dei servizi legali, ed è in grado quindi di ostacolare l’esercizio delle loro attività di prestazione di servizi in quest’ultimo Stato membro»
b) Sulla giustificazione
52.       Trattandosi di una misura restrittiva e applicabile indistintamente a qualsiasi impresa che eserciti l’attività di SOA in Italia, occorre verificare se detta misura possa essere ritenuta giustificata per motivi imperativi di interesse generale. A tal riguardo, sia la UNIONSOA che la Cqop e il governo italiano considerano che i minimi tariffari obbligatori sono una condizione indispensabile per garantire la qualità e l’indipendenza dei servizi forniti dalle SOA. Tuttavia, né la Commissione europea né la Soa Nazionale Costruttori ritengono che tale giustificazione possa superare un controllo di proporzionalità.
53. La Corte ha dichiarato a più riprese che la tutela dei destinatari dei servizi, così come la qualità dei medesimi, può costituire un motivo imperativo di interesse generale, idoneo a giustificare una restrizione ad una libertà di circolazione. Orbene, sempre secondo una giurisprudenza costante, una normativa che persegua tali fini può andare oltre quanto necessario qualora assoggetti l’esercizio professionale dell’attività a requisiti sproporzionati. Nel caso di specie, l’obiettivo dei minimi tariffari obbligatori consiste principalmente nell’assicurare, da un lato, la qualità del servizio di certificazione e, dall’altro, l’indipendenza delle SOA nell’esercizio delle loro funzioni. Ritengo che si tratti di scopi perfettamente legittimi e inerenti a qualsiasi processo di privatizzazione, dato che, nel trasferire un’attività pubblica al settore privato, è logico che lo Stato debba assicurare che il servizio mantenga standard di qualità ed obiettività equivalenti a quelli precedentemente garantiti dai pubblici poteri. Tuttavia, nel presente procedimento non è in discussione la legittimità dell’obiettivo perseguito, bensì la proporzionalità della misura, i minimi tariffari obbligatori, alla luce dei suddetti scopi.
54. Per quanto riguarda la qualità del servizio, sia il governo italiano che la UNIONSOA e la Cqop SOA hanno sottolineato le conseguenze dell’attività delle SOA sull’esecuzione di lavori pubblici. A tale proposito è innegabile, come sostengono detti intervenienti, che l’efficace adempimento dei compiti delle SOA si ripercuota direttamente sull’esecuzione dei lavori pubblici, in quanto solo garantendo la capacità tecnica e finanziaria di tutte le imprese in gara si può assicurare l’effettiva esecuzione dei lavori. L’obbligo di rispettare talune tariffe minime svolgerebbe quindi una funzione di garanzia dell’integrità finanziaria della SOA, di modo che quest’ultima, potendo contare su tariffe tali da coprire in ogni caso i costi del servizio, disporrà sempre dei mezzi necessari per effettuare analisi corrette.
55. L’indipendenza delle SOA è l’altro motivo invocato per giustificare la restrizione. Per poter prestare efficacemente i loro servizi, le SOA devono disporre di un’autonomia sufficiente rispetto ai loro clienti. Il servizio di certificazione non servirebbe a nulla qualora il certificatore non offrisse garanzie di imparzialità nel verificare se un’impresa soddisfi o meno le condizioni per ottenere la pertinente certificazione. È qui che entrano in gioco i minimi tariffari obbligatori, in quanto assicurano alle SOA mezzi finanziari sufficienti a garantirne l’autonomia decisionale..
57. Per quanto attiene al mercato, si deve rilevare in primo luogo che le SOA operano in un contesto di libera concorrenza nel quale non esiste un numero chiuso di SOA autorizzate. Si tratta quindi di un mercato concorrenziale in cui qualsiasi impresa che soddisfi i requisiti di legge può fornire il servizio di certificazione. Tuttavia, considerate le caratteristiche dell’attività e la rigidità delle condizioni richieste per la prestazione del servizio, non deve sorprendere che il numero di SOA sia relativamente modesto. Benché non si tratti di un mercato limitato a due o tre operatori, emerge dagli atti che attualmente il numero di SOA si aggira intorno alle trenta unità. Pertanto, non si tratta di un mercato in cui esiste un numero molto elevato di operatori o un’asimmetria informativa tra il prestatore e il destinatario del servizio. Questi due elementi sono risultati decisivi nella causa Cipolla al fine di valutare le condizioni del mercato italiano degli avvocati. Tuttavia, nel caso di specie ricorre la situazione opposta: oltre al numero relativamente modesto di operatori, si verifica altresì la circostanza che i destinatari del servizio sono tenuti a mantenere le distanze necessarie per consentire alle SOA di operare in piena autonomia. Il rapporto tra prestatore e destinatario del servizio nel caso delle SOA è totalmente diverso da quello che può esistere in un rapporto tra avvocato e cliente, situazione in cui la fiducia e la difesa di un interesse comune costituiscono criteri decisivi. Nel caso delle SOA tali fiducia e difesa non solo non devono esistere, ma vizierebbero in radice l’esistenza stessa della SOA.
58. Di conseguenza, l’adeguatezza dei minimi tariffari obbligatori deve essere valutata, nella fattispecie, nel contesto di un mercato di dimensioni ridotte nel quale occorre salvaguardare l’autonomia decisionale delle SOA a fronte di eventuali sollecitazioni o interessi dei loro clienti. In quest’ottica, il regime di minimi tariffari imposto in modo vincolante dallo Stato appare una misura coerente con lo scopo di garantire la qualità del servizio e l’indipendenza delle imprese incaricate della certificazione.
61. È vero che, in determinate circostanze, un regime di minimi tariffari coesistente con un regime disciplinare può costituire un onere eccessivo per gli operatori economici. Tuttavia, il caso delle SOA è molto particolare e richiede un esame dettagliato in considerazione della loro indipendenza. Infatti, come si è già rilevato, l’indipendenza richiesta alle SOA si traduce nel mantenere le distanze dal destinatario del servizio in modo da garantire l’imparzialità e l’autonomia decisionale nella prestazione. Proprio perché la SOA deve operare in un ambito di autonomia rafforzata rispetto ai partecipanti ad una gara d’appalto, l’esistenza di un regime disciplinare può risultare insufficiente. Ciò che detta autonomia rafforzata esige è per l’appunto un regime sufficientemente completo atto a garantire l’indipendenza del prestatore del servizio. Tale completezza può tradursi in un regime disciplinare severo accompagnato da minimi tariffari obbligatori.
62. Infatti, in un mercato nel quale operano varie SOA in concorrenza tra loro, sia in funzione della qualità che in funzione dei prezzi, la possibilità di negoziare un prezzo con i futuri partecipanti ad una gara d’appalto rischierebbe di alterare l’autonomia che deve caratterizzare per legge un’impresa di questo tipo. Se pure è vero che le trattative sul prezzo non implicano necessariamente che la SOA perda la propria indipendenza e apparenza di ente indipendente, tali trattative potrebbero sfociare in un risultato analogo qualora il prezzo pattuito risultasse anormalmente basso. Pertanto, sono del parere che un regime di minimi tariffari obbligatori, che integri un regime disciplinare gestito dalla Pubblica Amministrazione, costituisca una misura necessaria per garantire l’indipendenza delle SOA richiesta dalla legge in un mercato come quello italiano.

VI – Conclusione
68. Alla luce dei suesposti argomenti propongo alla Corte di rispondere come segue alla questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato:
«Gli articoli 101 TFUE, 102 TFUE e 106 TFUE devono essere interpretati nel senso che non si applicano ad un regime di minimi tariffari obbligatori come quello previsto per le SOA.
L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad un regime di minimi tariffari obbligatori come quello previsto per le SOA, nella parte in cui esso prevede una formula di calcolo in base alla quale la tariffa viene automaticamente moltiplicata per il numero di lavori pubblici per il quale concorre l’impresa che richiede la certificazione, circostanza che deve essere verificata dal giudice del rinvio».