(Cons. Stato, III, ord. 07 gennaio 2025, n. 48)

Ance Brescia comunica che, a fronte di orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci e di una norma interpretata in maniera diversa dalla giustizia amministrativa, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza del 7 gennaio 2025, n. 48, ha deciso di deferire all’Adunanza Plenaria la questione sull’applicabilità o meno del soccorso istruttorio per il mancato o ritardato pagamento del contributo ANAC dovuto quale condizione di partecipazione alla gara. Il caso è riferito ad una gara in cui applicabile era il d.lgs. 50/2026, ma ciò non toglie che la questione sia rilevante anche nell’ambito del nuovo Codice.

L’Anac infatti ha appellato la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 3340/2024, con la quale il Collegio aveva ritenuto che “il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta“.

Cons. Stato, III, ord. 07 gennaio 2025, n. 48, pur convenendo con l’orientamento espresso dalla sentenza appellata, dà atto della presenza di un antitetico orientamento.

Il primo indirizzo, più rigorista, assume che il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione delle offerte implichi l’esclusione del concorrente e non sia passibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, esperibile solo rispetto alla produzione tardiva della attestazione di pagamento; per converso.

Il secondo indirizzo, più permissivista, ammette l’esperibilità del soccorso istruttorio rispetto all’omesso pagamento annettendo carattere perentorio al termine di regolarizzazione fissato proprio in sede di soccorso e assumendo la nullità parziale delle eventuali clausole escludenti di segno contrario recate dalla lex specialis.

La vexata quaestio è deferita, pertanto, all’Adunanza plenaria, che dovrà in particolare pronunciarsi sulla seguente questione di diritto:

“se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”.

Seguiranno opportuni aggiornamenti.