IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA DI GARA – IL CASO DELLA SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA

(TAR Puglia, 10 febbraio 2025, n. 186)

“La sostituzione del progettista non è ammissibile in quanto nel caso specifico comporterebbe una modifica sostanziale dell’offerta, rilevando che non solo l’offerta tecnica è stata sottoscritta dal progettista indicato ma ha conseguito un punteggio che è stato attribuito anche in virtù del progettista indicato”

Ance Brescia, facendo seguito a quanto già pubblicato a questo link https://www.ancebrescia.it/2025/sostituzione-del-progettista-indicato-non-e-ammesso-se-ha-contribuito-al-punteggio-tecnico/ (in cui è stata pubblicata anche la sentenza integrale come allegato), propone il seguente commento alla sentenza in oggetto.

Nel caso in esame la stazione appaltante aveva indetto una procedura di gara aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione degli interventi di manutenzione straordinaria ed efficientamento energetico nonché l’esecuzione dei lavori di adeguamento impianti tecnologici alle norme di sicurezza e di prevenzione incendi ed opere edili.

In sede di presentazione dell’offerta, il Consorzio ricorrente ha indicato quale progettista una società a responsabilità limitata e ha prodotto, relativamente alla suddetta società, il D.G.U.E., in cui, quanto al requisito del fatturato, il legale rappresentante – amministratore unico della Società di progettazione ha dichiarato i fatturati relativamente agli anni 2020-2021-2022, individuando “liberamente” i migliori tre esercizi nel quinquennio di riferimento.

In sede di soccorso istruttorio, il Consorzio ha presentato, tra l’altro, documentazione integrativa della società.

Espletata la procedura di gara, le prime due graduate offerte sono risultate anomale, sicchè la Stazione appaltante ha dato corso alla procedura di verifica di anomalia e, nelle more, ha avviato anche la verifica in capo agli operatori economici interessati in ordine al possesso dei requisiti.

Al Consorzio ricorrente tra i motivi di esclusione da parte della stazione appaltante sono state contestate diverse motivazioni tra le quali anche quella inerente la sostituzione del progettista che ha firmato il progetto nell’offerta presentata.

Il Tar nell’esaminare il ricorso, relativamente alla parte che interessa il presente commento, ritiene di respingere la censura del ricorso introduttivo principale, con cui il Consorzio contesta la ritenuta impossibilità di sostituzione del progettista della società, siccome privo del requisito di capacità economica e finanziaria, in luogo dell’esclusione automatica del Consorzio dalla gara, assumendo la possibilità di sostituzione del progettista incaricato della sola progettazione nell’appalto integrato.

Osserva il Tar che l’Amministrazione ha rappresentato che la sostituzione del progettista non è ammissibile nel caso di specie, in quanto comporterebbe una modifica sostanziale dell’offerta, rilevando che non solo l’offerta tecnica è stata sottoscritta dal progettista indicato ma ha conseguito un punteggio che è stato attribuito anche in virtù del progettista indicato.

A solo titolo esemplificativo e non esaustivo, il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un punteggio per la progettazione e realizzazione di opere analoghe all’oggetto di gara. I servizi analoghi valutati sono stati svolti dal progettista indicato.

Ebbene, osserva il Tar, la lex specialis prevede tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, nella parte relativa ai Criteri offerta tecnica-metodologica (art. 19 del Disciplinare), il criterio n. 1 – Realizzazione di opere analoghe all’oggetto della gara, il quale rimette alla Commissione la valutazione relativa alla Realizzazione di opere e interventi analoghi all’oggetto di gara.

Osserva il Tar che il progettista designato ha concorso alla formazione dell’offerta tecnica nonché alla valutazione dell’offerta del concorrente e che non sono applicabili alla fattispecie concreta in esame gli invocati principi giurisprudenziali, affermati, invece, in relazione alla impossibilità che la sanzione espulsiva, inerente al professionista indicato per la progettazione esecutiva, comporti l’esclusione del concorrente che, in tal caso, può sostituire il professionista esterno.

Invero, in siffatti casi, considerato che alcuni criteri valutativi previsti dalla lex specialis, e pertanto posti alla base della valutazione dell’offerta da parte della commissione giudicatrice, conferiscono espresso rilievo all’indicazione del progettista e agli elementi allo stesso collegati, la sostituzione del progettista indicato avrebbe determinato un’inammissibile modifica dell’offerta, rilevando la sua contrarietà all’indicazione resa dalla Corte di Giustizia nella sentenza 3 giugno 2021, causa C-210/20, che, anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’ art. 63 della  direttiva 2014/24/UE, evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’ articolo 18, paragrafo 1, della  direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”.

Nello stesso senso la giurisprudenza amministrativa nell’affermare l’obbligo in capo al progettista indicato del possesso dei requisiti speciali e anche dei requisiti di ordine generale, nonché nell’escludere la possibilità di sostituire il progettista indicato che aveva perso questi ultimi in corso di gara, ha rimarcato l’incidenza che la sostituzione avrebbe avuto sull’offerta, stante i criteri di valutazione dell’offerta stabiliti dalla lex specialis (Consiglio di Stato, sezione quinta, 13 settembre 2023, n. 8296).

Il progettista indicato, pur non concorrendo alla gara, riveste un ruolo di primaria importanza, giacché funzionale alla redazione stessa dell’offerta (elaborazione del progetto) e non limitato all’esecuzione della commessa (come il subappaltatore o l’impresa ausiliaria), con la conseguente non invocabilità del principio individuato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 30 gennaio 2020, causa C-395/2019, resa in relazione alla diversa figura del subappaltatore.

In definitiva, nella fattispecie concreta in esame osservano i giudici amministrativi, la sostituzione del progettista, cui sono riferite attività espressamente valutate e quotate dalla Commissione di gara, riverbererebbe effetti distorsivi, diretti e immediati sulla procedura di gara, considerata la conseguente relativa modifica dell’offerta tecnica, dovendo poi attribuirsi punteggi premiali a un concorrente che riguardano il progettista sostituito o, viceversa, consentire eventualmente al “nuovo” progettista di dimostrare, a gara conclusa, le progettazioni analoghe valutabili dalla Commissione, con evidente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.