(Consiglio di Stato, Sez. V, 14/04/2025, n. 3191)

Con una recente pronuncia il Consiglio di Stato è intervenuto in tema di requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, avvalimento operativo e subappalto qualificatorio.

La vicenda trae origine da una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto integrato relativo alla progettazione esecutiva e realizzazione di lavori stradali. L’impresa seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione lamentando l’assenza, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti di idoneità professionale.

La valutazione sull’idoneità morale e professionale dell’operatore economico

La valutazione della stazione appaltante sull’idoneità morale e professionale dell’operatore economico può risultare implicita, atteso che secondo la giurisprudenza in materia ««“la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa (…); in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24giugno 2010, n. 4019) ” (Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500; più di recente Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2023 n. 4642)».».

Tuttavia, tale regola subisce un’eccezione quando nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la SA non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile.

Sull’iscrizione alla Camera di Commercio come requisito d’idoneità professionale

Relativamente al requisito d’idoneità professionale dell’iscrizione nel registro delle imprese tenuto presso la Camera di Commercio per attività, preliminarmente il Consiglio di Stato ricorda che tale requisito non deve essere confuso con la classificazione ATECO « che in realtà assolve ad una mera classificazione ai fini statistici, fiscali e contributivi delle attività economiche che l’imprenditore dichiara di svolgere, senza alcun valore costitutivo né ricognitivo del titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività, né dell’attività concretamente espletata”, ma comporta piuttosto che “l’attività riportata nella certificazione camerale quale oggetto sociale della società deve essere tendenzialmente congrua con l’oggetto dell’appalto, poiché solo in questo modo, l’iscrizione camerale garantisce l’accesso alla procedura di gara a concorrenti forniti di professionalità congruente con l’oggetto dell’appalto(cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131; V, 1°giugno 2022, n. 4474; V, 4maggio 2022, n. 3495; III, 13 aprile 2022, n. 2818, V, 18 gennaio 2021, n. 508)”(così, di recente, Consiglio di Stato, Sez. VII, sentenza n. 8101 del 31.8.2023)».

Come chiarito più volte dalla giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione camerale è stata assurta a requisito di partecipazione al fine di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (Cons. di Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

Osserva il Collegio che il requisito di iscrizione alla Camera di Commercio deve essere valutato in termini di coerenza complessiva con l’oggetto dell’appalto e non richiede una perfetta corrispondenza tra le attività dichiarate e tutte le singole prestazioni richieste «La indicata corrispondenza “[non può]intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti)” ma va accertata “secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III,10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796; Cons. Stato, sez. V,16 gennaio 2023, n. 529; 15 novembre 2019, n. 7846)».

Avvalimento operativo

La ricorrente deduceva la nullità del contratto di avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria.

Sul punto, il Consiglio di Stato rievoca l’orientamento giurisprudenziale prevalente, affermando che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e1367 c.c..).

Ne deriva dunque che Il contratto di avvalimento non richiede necessariamente una quantificazione rigorosa dei mezzi d’opera, né l’indicazione puntuale delle qualifiche o del numero del personale messo a disposizione. È tuttavia indispensabile che l’impianto negoziale consenta almeno di individuare «l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione» (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682). In concreto, il contratto deve prevedere da un lato la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se destinato all’esecuzione diretta del servizio o alla formazione del personale dell’impresa ausiliata, e dall’altro i parametri per quantificare le risorse e i mezzi impiegati (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).

In sostanza, il contratto di avvalimento operativo è valido anche se non contiene una dettagliata quantificazione dei mezzi e del personale, purché risulti l’impegno a mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale necessaria per l’esecuzione dei lavori.

Subappalto qualificatorio

Inoltre, il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, ha ribadito come il subappalto necessario non attenga solo all’esecuzione, ma proprio all’ammissione dei concorrenti relativamente ai requisiti di ordine speciale.

Preliminarmente i  magistrati richiamano alcuni precedenti giurisprudenziali in materia: «L’Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9, ha enunciato i seguenti principi di diritto: “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili”; “le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria)”; “il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”. La giurisprudenza ha anche chiarito che “il subappalto necessario essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2023 n. 2873)».

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la stazione appaltante ha fatto applicazione delle indicate regole, anche in assenza di una prescrizione sul punto da parte della lex specialis di gara, ammettendo alla gara gli operatori economici che si sono riservati, sin dal D.G.U.E., di ricorrere al subappalto (da intendersi come qualificatorio) per le lavorazioni che sono state dichiarate espressamente come scorporabili dal disciplinare.

Il Collegio ha quindi rigettato il ricorso, rilevando che la questione del subappalto necessario non concerne unicamente la fase esecutiva, ma anche l’ammissione dei concorrenti in relazione ai requisiti di ordine speciale. In proposito, richiamando anche la relazione al nuovo Codice dei contratti pubblici, si precisa che tale subappalto – pur essendo disciplinato da una norma extracodicistica (art. 12 del d.l. n. 47/2014) – va interpretato alla stregua di un criterio di qualificazione degli operatori economici ai sensi dell’art. 100 del Codice.

Di seguito, si pubblica un estratto della sentenza in commento.

…omissis…

21.1. Anche tale motivo va disatteso, sulla base del rilievo che nell’ipotesi di specie viene in rilievo un’ipotesi di subappalto qualificatorio, come innanzi precisato.

Al riguardo basti ricordare che il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9, ha enunciato i seguenti principi di diritto: “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili”; “le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria)”; “il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”.

21.2. La giurisprudenza ha anche chiarito che “il subappalto necessario essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2023 n. 2873).

21.3. La stazione appaltante ha quindi fatto doverosamente applicazione delle indicate regole, anche in assenza di una prescrizione sul punto da parte della lex specialis di gara, ammettendo alla gara gli operatori economici che si sono riservati, sin dal D.G.U.E., di ricorrere al subappalto (da intendersi come qualificatorio) per le lavorazioni che sono state dichiarate espressamente come scorporabili dal disciplinare.

21.4. Il motivo di appello va pertanto respinto, vertendosi in tema di subappalto necessario che non attiene solo all’esecuzione, ma proprio all’ammissione dei concorrenti relativamente ai requisiti di ordine speciale (cfr al riguardo anche la relazione al nuovo Codice dei contatti pubblici secondo cui detto subappalto, da intendersi ancora esistente in quanto previsto in una disposizione extracodicistica – art. 12 d.l. n. 47 del 2014- va ricondotto alla qualificazione degli operatori economici di cui all’art. 100 del codice).

22. L’appello va dunque respinto.

…omissis…