(Consiglio di Stato, sentenza n. 1795 del 3 marzo 2025)

«L’esecuzione anticipata fa sorgere la fase esecutiva dell’appalto, anche in difetto di sottoscrizione del contratto, per cui le controversie, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto e in quanto incidente sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto, sono rimesse alla giurisdizione del giudice ordinario»

La vertenza origina dall’impugnativa da parte di un operatore economico della determina dirigenziale con la quale era stato annullato il verbale di consegna anticipata e urgente delle aree in precedenza disposto dal RUP, sul rilievo che i relativi lavori non sarebbero stati iniziati entro il termine di 30 giorni, il cui mancato rispetto costituiva motivo di grave inadempimento.

Il Tar ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso, sul presupposto che la materia rientrasse nella giurisdizione del giudice ordinario.

L’operatore quindi ha interposto appello proponendo domanda risarcitoria, sul presupposto che l’aggiudicazione della gara non chiude la fase dell’evidenza pubblica, soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, che in realtà si protrae sino al momento della stipulazione del contratto: poiché, nel caso di specie, il contestato mancato inizio dei lavori si sarebbe verificato in una fase anteriore a detta stipula, competente a conoscere della relativa controversia sarebbe stato conseguentemente il Tar.

La quinta sezione del Consiglio di Stato ritiene infondato l’appello, in quanto la tesi dell’appellante non tiene conto del fatto che, ancorché non si fosse ancora proceduto alla formale sottoscrizione del contratto, la stazione appaltante aveva incaricato l’aggiudicataria dell’appalto a procedere comunque con esecuzione d’urgenza ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016.

Tale eventualità determina l’instaurazione di un rapporto contrattuale e prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento.

D’altro canto, la responsabilità contrattuale discende dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto. Per cui qualora l’amministrazione receda dal rapporto negoziale anticipatamente costituito in presenza di inadempimenti la giurisdizione spetta al giudice ordinario, essendo indifferente, in tale peculiare contesto, la circostanza formale della avvenuta stipula o meno del contratto.

Ancora più chiaramente: il sorgere di una fase esecutiva del rapporto, ancorché in pendenza della stipulazione del contratto ovvero di perfezionamento della sua efficacia, determina il sorgere di un vincolo prestazionale di carattere obbligatorio in capo all’aggiudicatario: in questi termini, a fronte di una esecuzione anticipata (in via d’urgenza) di un appalto di lavori, deve concludersi per il carattere pienamente vincolante delle obbligazioni derivanti dalla consegna anticipata dei lavori.

ALLEGATO: Consiglio di Stato, sentenza n. 1795 del 3 marzo 2025