Ance Brescia informa che Anac e il TAR Campania sono concordi nel ritenere che in una procedura d’appalto le clausole territoriali sono legittime se non costituiscono requisiti di partecipazione, ma criteri premiali di valutazione dell’offerta. La scelta di tali criteri è, comunque, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

È quanto ha sottolineato Anac con parere di precontenzioso, delibera n. 130, approvata dal Consiglio dell’Autorità del 2 aprile 2025 e il Tar della Campania, con la sentenza n. 2957/2025.

Si tratta di un tema particolarmente rilevante per le stazioni appaltanti che vogliono garantire efficienza locale ma devono operare entro i limiti normativi.

Il parere Anac, sollecitato dalla contestazione di un concorrente che si riteneva danneggiato dalle clausole territoriali introdotte dalla stazione appaltante, riguardava la procedura aperta per l’appalto del servizio di manutenzione e gestione aree verdi pubbliche del Comune di Arezzo, in Toscana, dell’importo di 3.658.500 euro. Anac ha dato ragione alla stazione appaltante, il cui operato è risultato conforme alla normativa esistente.

Il nuovo Codice degli Appalti, infatti (d.lgs 36/2023) prevede la possibilità di introdurre clausole territoriali (clausole relative alla vicinanza delle sedi dell’operatore economico con il luogo di esecuzione del servizio) solo quali criteri premiali da valorizzare nell’offerta tecnica (articolo 108) e non anche quale requisito di partecipazione, deponendo in tal senso sia i principi codicistici (articoli 3, 4 e 10) sia le disposizioni sui requisiti di partecipazione (articolo 100), che richiedono di tenere conto della necessità di garantire la massima apertura al mercato.

“La condotta della stazione appaltante – scrive, quindi, Anac nella delibera – risulta corretta alla luce dei principi per cui da un lato le cosiddette clausole territoriali sono legittime laddove non costituiscono requisiti di partecipazione, ma criteri di valutazione dell’offerta; e del principio per cui la scelta di tali criteri è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo in caso di palese illogicità, incongruità o irrazionalità dei criteri adottati, circostanza che invece non risulta sussistere nel caso di specie”.

Sul punto, ANAC conclude che:

• la prossimità territoriale può essere premiata, ma non può mai trasformarsi in una barriera d’accesso
• le clausole territoriali non possono costituire un requisito di partecipazione alla gara;
• possono essere utilizzate come criteri premiali, purché coerenti con l’oggetto del servizio;
• il punteggio attribuito deve essere proporzionato e non determinare un vantaggio competitivo ingiustificato;
• è necessario motivare nella documentazione di gara l’effettiva incidenza della prossimità sull’efficienza del servizio.

Le stazioni appaltanti possono legittimamente valorizzare il radicamento territoriale degli operatori economici, a condizione che ciò non si traduca in una restrizione ingiustificata dell’accesso al mercato. È essenziale che i RUP e i tecnici istruttori motivino con chiarezza la scelta dei criteri premiali e che documentino come la prossimità incida sul raggiungimento del risultato contrattuale, in ottemperanza all’art. 1 del Codice. Trasparenza, proporzionalità e coerenza rimangono i punti di riferimento per un affidamento legittimo e funzionale.

Alla medesima conclusione è giunto anche il TAR Campania nella sentenza sopra citata che può essere confermata anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024, secondo la quale è illegittimo inserire la clausola territoriale come requisito di partecipazione. In quest’ultimo caso, comprimerebbe eccessivamente il principio di favor partecipationis alla procedura nonché quello di par condicio dei concorrenti, con violazione dei principi in materia anche alla luce della giurisprudenza eurounitaria.

La giurisprudenza, come confermato pure dall’art. 108, co. 7, del d.lgs. n. 36/2023, sostiene che «ove detto criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso, non potendo a priori la valorizzazione del collegamento con il territorio ritenersi irragionevole (ex multis, Cons. St., sez. V, n. 3147/2019). In tale prospettiva, rilievo determinante assume, evidentemente, la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara, non potendo che misurarsi la ragionevolezza della clausola di territorialità, pur a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella fissazione dei requisiti di esecuzione della prestazione, nella relativa funzionalità alle specifiche esigenze poste dalla natura e dalle caratteristiche della prestazione medesima».

Alla luce di quanto sopra si può affermare che «a) le cause di esclusione devono essere previste dal bando di gara e una integrazione dello stesso in merito è possibile solo a determinate condizioni, pena la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, con sanzione di nullità delle stesse; b) una clausola di territorialità in tanto può legittimamente essere prevista dalla stazione appaltante in quanto si ponga come requisito premiale per la valutazione dell’offerta o rilevante ai fini esecutivi dell’appalto, da valutare nel caso concreto, e non, invece, come requisito di partecipazione alla gara, in quanto, in questo secondo caso, comprimerebbe eccessivamente il principio di favor partecipationis alla procedura nonché quello di par condicio dei concorrenti, con violazione dei principi in materia anche alla luce della giurisprudenza eurounitaria». Pertanto, nel caso in esame, la stazione appaltante non ha agito correttamente in quanto il criterio della territorialità non era previsto né dalla lex specialis né dal capitolato e la sua introduzione ex post si porrebbe in contrasto con i principi in materia di certezza di situazioni giuridiche e di affidamento dell’operatore economico. Pertanto, il ricorso è fondato.

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti.