(TAR Veneto, Sez. I, 10 marzo 2025, n. 327)

«Nel caso in cui la stazione appaltante non abbia reso disponibile nella piattaforma di approvvigionamento, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, la documentazione di gara indicata ai commi 1 e 2 dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 (in particolare, l’offerta tecnica integrale dell’aggiudicatario), l’impugnazione degli atti emanati, sulla successiva istanza di accesso dell’operatore economico secondo classificato, non è sottoposta al regime super speciale di cui al comma 4 dell’art. 36 citato (che concerne, secondo l’univoco significato letterale di detta disposizione, l’impugnazione delle sole decisioni rese dalla stazione appaltante in sede di comunicazione dell’aggiudicazione sulle istanze di oscuramento presentate in gara dai concorrenti), ma a quello ordinario di cui agli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990»

La controversia

Il contenzioso origina da una procedura aperta indetta da Veneto Strade S.p.A. per l’affidamento di un appalto integrato concernente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di completamento del Terraglio Est, nel tratto di collegamento tra Via delle Industrie in Comune di Casier e la S.R. 53 Postumia in Comune di Treviso.

La gara è stata aggiudicata, con determina prot. 29639 del 24 ottobre 2024, al RTI con capogruppo Brussi Costruzioni S.r.l. e mandanti Beozzo Costruzioni S.r.l. e C.G.X. Costruzioni Generali Xodo S.r.l. Il costituendo RTI composto da Consorzio Innova Società Cooperativa (capogruppo) e Cosmo Scavi S.r.l. (mandante), classificatosi secondo, ha impugnato il diniego di accesso integrale all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, trasmessa in forma oscurata dalla stazione appaltante.

Il contenzioso si inquadra nella nuova disciplina dell’accesso agli atti nelle procedure di appalto prevista dall’art. 36 del D.Lgs. 36/2023, che impone alle stazioni appaltanti di rendere disponibili l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti all’aggiudicazione contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione stessa.

La sentenza riveste particolare interesse in quanto offre una delle prime interpretazioni giurisprudenziali delle nuove disposizioni in materia di accesso agli atti di gara, definendo il rapporto tra la trasparenza amministrativa e la tutela della riservatezza delle informazioni tecniche e commerciali nel contesto del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

La sequenza degli eventi

L’iter che ha portato al contenzioso è emblematico delle nuove dinamiche procedurali introdotte dal D.Lgs. 36/2023:

La stazione appaltante ha comunicato l’aggiudicazione ai partecipanti il 29 ottobre 2024, indicando il portale dove era pubblicata la determina di aggiudicazione.

Il 3 dicembre 2024, le ricorrenti hanno presentato istanza di accesso agli atti ex L. 241/1990 e art. 35 D.Lgs. 36/2023, chiedendo la documentazione amministrativa, le offerte tecniche ed economiche delle prime cinque classificate.

Veneto Strade ha concesso l’accesso alla documentazione amministrativa e all’offerta economica, ma ha subordinato l’ostensione delle offerte tecniche al nullaosta dei controinteressati.

Le ricorrenti hanno contestato tale decisione, sostenendo che l’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 impone la messa a disposizione dell’intera offerta dell’aggiudicatario sin dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

La stazione appaltante ha infine trasmesso l’offerta tecnica dell’aggiudicatario in forma ampiamente oscurata, in seguito all’opposizione del RTI vincitore.

I motivi di ricorso

I ricorrenti hanno articolato due principali censure:

• Violazione degli articoli 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023 e del giusto procedimento, per non aver reso disponibile l’intera offerta tecnica contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione.
• Violazione degli artt. 3, 22 e 24 della Legge 241/1990 e dell’art. 36 del D.Lgs. 36/2023, eccesso di potere e difetto di motivazione, poiché la stazione appaltante non avrebbe motivato adeguatamente il diniego, limitandosi a richiamare l’opposizione dell’aggiudicatario senza effettuare un autonomo apprezzamento circa la sussistenza dei presupposti per l’oscuramento.

Le eccezioni preliminari delle controparti

Veneto Strade S.p.A. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per:

• Tardività della notifica, non effettuata entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione previsto dall’art. 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023.
• Carenza di interesse, avendo le ricorrenti presentato l’istanza di accesso oltre il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione che consentirebbe la dilazione temporale per l’impugnazione dell’esito di gara.

La controinteressata Brussi Costruzioni S.r.l. ha sollevato eccezioni di irricevibilità per:

• Tardività del deposito del ricorso, avvenuto oltre dieci giorni dalla trasmissione dell’offerta tecnica oscurata.
• Tardività della notifica rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione.
• Parziale improcedibilità per sopravvenienza di un nuovo diniego all’accesso, divenuto inoppugnabile.

Il quadro normativo di riferimento

Il collegio, dopo aver respinto le eccezioni sollevate dalla Stazione Appaltante e dalla controinteressata, esamina i motivi dedotti dai ricorrenti.

È Incontestato che Veneto Strade s.p.a. non abbia pubblicato l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario sulla piattaforma di e-procurement al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, come previsto dall’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023. Risulta dai documenti che la stazione appaltante abbia reso non accessibile l’offerta tecnica selezionata sulla base delle indicazioni fornite dall’aggiudicatario con nota del 23 dicembre 2024.

Al riguardo, il TAR osserva che l’art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, gravando la stazione appaltante di un mero obbligo comunicativo(letteralmente di “dare atto”) circa le decisioni assunte sull’eventuale richiesta di limitare l’accesso agli atti, non sembra ostare al ricorso da parte dell’ente affidante in sede di esplicitazione delle ragioni dell’oscuramento ad una motivazione per relationem alla dichiarazione resa dall’offerente, è altrettanto vero che l’amministrazione è tenuta a dar conto di aver eseguito un bilanciamento fra l’interesse alla segretezza commerciale vantato dall’aggiudicatario e la tutela del principio di trasparenza a vantaggio delle attuali ricorrenti.

Nel caso di specie, la Stazione Appaltante non ha operato alcuna autonoma valutazione né ha adeguatamente motivato in merito alla sussistenza di segreti tecnici o commerciali meritevoli di protezione, limitandosi a recepire in maniera acritica la posizione espressa dal controinteressato senza ulteriori specificazioni.

Tale modus operandi risulta illegittimo ed è stato stigmatizzato anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ha precisato come “ l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekųtvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117) ” (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21, richiamata da T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2520/2024 cit.)

Del resto, l’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023stabilisce che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

L’aggiudicatario ha presentato, il 10 giugno 2024, una dichiarazione volta a non autorizzare l’accesso a tutti i documenti costituenti l’offerta tecnica, in quanto “le informazioni ivi contenute sono frutto del peculiare know how tecnico-gestionale, nonché dell’ingegno umano sviluppato […] nel corso della propria ventennale esperienza aziendale”.

Con atto di opposizione del 23 dicembre 2024, lo stesso aggiudicatario ha individuato i capitoli della propria relazione tecnica e gli allegati tecnici costituenti “segreti tecnici e/o commerciali”. I capitoli e gli allegati selezionati, che formano gran parte dell’offerta tecnica, conterrebbero informazioni che: “a)sono segrete, perché appartengono alla sfera di riservatezza aziendale, in quanto forniscono precise e dettagliate indicazioni tecniche, finanziarie e commerciali suscettibili di rivelare specifiche tecniche, costi industriali e dinamiche aziendali, strategie d’impresa attuali e prospettiche; b) hanno valore economico in quanto segrete, poiché costituiscono espressione di un know how che ha valore solo e sino a quando resta riservato e segreto, mentre la divulgazione delle stesse, in particolare nei confronti di un concorrente, ma, più in generale, all’intero mercato globale relativo al settore di che trattasi, potrebbero causare danni economici irreparabili alle imprese associande nell’RTI Brussi”.

Tuttavia, il Collegio aderisce a quell’orientamento giurisprudenziale a mente del quale “il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso ”, tanto più in seguito “ all’introduzione del d.lgs. n. 36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda – a titolo di esempio – l’art. 35 co 4 lett. a), laddove prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione)” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 18 novembre 2024, n. 1193; T.A.R. Roma, Lazio, Sez. V, 7febbraio 2025, n. 2829).

Né sono rilevanti le deduzioni della controinteressata nella propria memoria difensiva, secondo cui le parti della propria offerta tecnica oscurate riguarderebbero elementi relativi all’organizzazione interna dell’azienda, che non potrebbero essere rivelati all’esterno, in modo da salvaguardare la struttura imprenditoriale della stessa controinteressata.

Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che “la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza” (cfr. T.A.R.Lombardia, Milano, Sez. I, 7 marzo 2022, n. 543; id., Sez. IV, 23 gennaio 2023, n. 203).

Né coglie nel segno l’argomento difensivo avanzato dalla controinteressata con cui viene definita “generica e indifferenziata” l’istanza di accesso delle odierne ricorrenti, posto che l’interesse dell’operatore non vincitore all’ostensione dell’offerta dell’aggiudicatario risulta in re ipsa. In particolare, “il concorrente che ha partecipato alla gara, classificandosi secondo all’esito della procedura evidenziale, è chiaramente titolare di una posizione giuridica, qualificata e differenziata, che lo abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara a cui ha preso parte e ha senz’altro interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi riservati all’offerta tecnica in funzione del perseguimento dell’interesse alla possibile aggiudicazione della commessa. In tal caso è, dunque, ravvisabile il prescritto nesso di indispensabilità tra contenuti dell’offerta tecnica e tutela giurisdizionale dell’interesse all’aggiudicazione della gara” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5215).

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO:ALLEGATO TAR Veneto, Sez. I, 10 marzo 2025, n. 327