(Consiglio di Stato, Sezione V del 14 agosto 2024, n. 7128)

Il Consiglio di Stato, in merito alla procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, nella sentenza n. 7128 del 14 agosto 2024 , consultabile integralmente in allegato, ha affermato che il concorrente può giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi. La richiesta di dimostrazione esclusivamente mediante fatture quietanzate è lesiva della parità di trattamento degli operatori economici.

Nel caso in esame si trattava di una procedura negoziata per l’affidamento dell’accordo quadro avente ad oggetto i lavori di manutenzione straordinaria degli edifici scolastici del Comune. Il ricorrente contestava l’esclusione all’esito del sub procedimento di verifica di congruità dell’offerta perché non aveva dimostrato le singole voci di costo attraverso fatture quietanzate.
Il Comune aveva introdotto in corso di gara una regola secondo la quale i prezzi con scostamento inferiore al 20% potevano essere giustificati mediante “preventivi”; i prezzi al di sopra di tale soglia dovevano invece essere giustificati attraverso “fatture quietanzate”. In assenza di fatture, le offerte sarebbero state escluse.

Nell’ambito di tale procedura la stazione appaltante disponeva l’esclusione dell’offerta della prima classificata a seguito degli esiti del procedimento di verifica di anomalia, ritenendo che ai fini della giustificazione dei costi esposti nell’offerta che presentavano scostamenti superiori al 20% rispetto ai prezzi di progetto non fossero sufficienti semplici preventivi di spesa ma fossero necessarie le relative fatture quietanziate.

Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al Tar Lombardia, che tuttavia respingeva il ricorso. La motivazione centrale a sostegno della decisione del giudice di primo grado risiedeva nella ritenuta legittimità della scelta della stazione appaltante di non richiedere a giustificazione dei costi i soli preventivi – che costituirebbero delle mere proposte contrattuali prive di valore cogente – ma di esigere delle vere e proprie fatture a comprova dell’avvenuta esecuzione delle prestazioni.

La sentenza del Tar è stata appellata davanti al Consiglio di Stato. L’appellante sosteneva che la richiesta della stazione appaltante nei termini indicati – fatture e non preventivi – doveva ritenersi illegittima e che inoltre la stessa stazione appaltante avrebbe operato in sede di verifica di anomalia valutazioni di tipo automatico e non invece basate su elementi specifici, come indicato dalla norma.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello. Il Consiglio di Stato ha in primo luogo osservato che tale meccanismo di esclusione generalizzato e a carattere automatico, avrebbe dovuto formare oggetto di procedimentalizzazione e dunque di previa tempestiva conoscenza, da parte di tutti gli operatori, i quali devono poter formulare le proprie offerte in modo consapevole. Nel caso di specie, invece, tale regola era stata elaborata ed inserita dalla stazione appaltante in corso di gara e soltanto dopo avere avuto piena cognizione circa il contenuto delle rispettive offerte degli operatori economici in competizione.

Ciò posto, i giudici hanno ricordato che in linea generale è ammesso che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi. È infatti possibile produrre in sede di verifica dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con “valore probante“ delle condizioni particolarmente vantaggiose ottenute dal concorrente di una gara pubblica e apprezzabili dalla Stazione appaltante nell’ambito del suo potere tecnico-discrezionale di valutazione della congruità dell’offerta.
Sul punto è stato spiegato che acquisire preventivi (e dunque trattare anche prezzi particolarmente convenienti) costituisce operazione accessibile a tutti gli operatori; acquisire fatture già quietanziate costituisce invece una sorta di “probatio diabolica” percorribile da pochissimi operatori privati, attesa la estrema difficoltà e probabilità che il concorrente abbia avuto modo di realizzare quei medesimi interventi e quelle stesse lavorazioni che formano oggetto dell’appalto. Ove si seguisse questa strada si minerebbe la libertà di impresa e si finirebbe per premiare alcuni pochi operatori a discapito di altri, e ciò con grave vulnus per la parità di trattamento che governa il meccanismo delle pubbliche gare.

Inoltre, nel momento in cui la norma prevede che la stazione appaltante possa richiedere ai concorrenti le necessarie spiegazioni in merito ai contenuti delle loro offerte, è evidente che tali spiegazioni, se correttamente fornite dall’operatore, devono trovare adeguata confutazione da parte della stazione appaltante nel caso in cui le stesse non siano ritenute accettabili.

In sostanza la discrezionalità esercitabile in sede di verifica di anomalia è ampia ma non assoluta, nel senso che impone comunque, in caso di esclusione dell’offerta in quanto ritenuta anomala, una motivazione che, anche se non necessariamente analitica, esprima compiutamente anche se sinteticamente le ragioni a sostegno della decisione assunta.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.