(T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione IV, 02 dicembre 2024 n. 3967)

Pur condizionando l’offerta, il versamento del contributo ANAC può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in quanto elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.

A spiegarlo è T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 02 dicembre 2024 con la quale i giudici della Iv sez. Catania hanno accolto il ricorso di un OE escluso da una procedura negoziata per mancata dimostrazione del pagamento del contributo ANAC entro i termini di presentazione dell’offerta, come previsto dal disciplinare di gara:

“Il pagamento del contributo entro i termini di scadenza della presentazione dell’offerta, è condizione di ammissibilità dell’offerta e la ricevuta, a dimostrazione del pagamento, va allegata alla documentazione di gara. In caso di assenza di detta ricevuta sarà attivata la procedura di soccorso istruttorio. Sarà accettata solo una attestazione di pagamento anteriore l’ora e la data di scadenza della presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione, l’offerta è dichiarata inammissibile”.

Con istanza di autotutela, l’OE ha chiesto alla stazione appaltante di essere riammesso in gara, specificando di non aver potuto effettuare il versamento dovuto all’ANAC entro il termine di presentazione delle offerte per un malfunzionamento del sistema telematico, chiedendo quindi l’attivazione del soccorso istruttorio nei suoi confronti onde poter regolarizzare il pagamento.

Data l’assenza di riscontro, ha presentato ricorso contro la propria esclusione, ribadendo la possibilità di sanare mediante soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo ANAC, anche in presenza di una clausola di lex specialis che disponga espressamente l’esclusione per omesso pagamento nei termini di presentazione dell’offerta, richiamando la posizione della giurisprudenza che, facendo leva su un’interpretazione euro-unitariamente orientata, propende per la soluzione dell’ammissibilità dell’offerta anche in presenza di un versamento tardivo, anche per non contrastare con la regola della “tassatività” delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.lgs n. 36/202

Il Collegio ritiene che, “anche in forza degli atti adottati dalla stessa ANAC, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante “.

La “stessa ANAC” è però confusa sul punto. Nella relazione illustrativa al bando tipo sosteneva infatti che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice” – (principio di tassatività delle cause di esclusione) – “si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”, pronuncia quest’ultima favorevole al pagamento tardivo.

Nelle FAQ sul bando tipo sostiene che “Relativamente al contributo ANAC il soccorso istruttorio può infatti essere utilizzato per integrare la domanda con la produzione di atti o documenti attestanti fatti già avvenuti al momento della scadenza per la sua presentazione, risultando altrimenti non rispettata la scadenza medesima“.

Ed infatti l’ANAC, nei propri pareri di precontenzioso (ad es. Parere di precontenzioso n. 277 del 5 giugno 2024), continua a sostenere la necessaria esclusione degli offerenti che non abbiano tempestivamente assolto all’onere contributivo.

Tuttavia, si registrano di recente numerose pronunce della giurisprudenza che ammettono la possibilità di sanare il mancato pagamento del contributo all’ANAC.

Il TAR in commento ritiene quindi che, anche in forza degli atti adottati dalla stessa ANAC, il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.

Ne deriva che la SA avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio fissando un termine entro il quale la società ricorrente avrebbe dovuto provvedere al pagamento del contributo ANAC.

Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara a partire dal provvedimento di esclusione della ricorrente – che dovrà essere riammessa, fino all’affidamento del servizio.