Ance Brescia comunica che il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiarito l’ambito di applicazione dell’avvalimento ai sensi dell’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) nel parere 17/04/2024 n. 2582.

Nell’ambito delle regole del nuovo Codice, la stazione appaltante chiede al MIT se il subappaltatore può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per i propri requisiti di qualificazione. Entrando nel dettaglio, viene rappresentato un caso in cui l’amministrazione aveva autorizzato il subappalto per un importo entro il quale il subappaltatore disponeva dei requisiti necessari. Successivamente sopraggiunge l’esigenza in capo all’appaltatore di aumentare l’importo del subappalto (sempre nei limiti di legge) superando di fatto l’importo per cui il subappaltatore era in possesso dei requisiti. Il subappaltatore vorrebbe, dunque, utilizzare l’istituto dell’avvalimento e avvalersi di altra società in possesso dell’attestazione SOA necessaria ai fini di svolgere la totalità dei lavori oggetto di subappalto. A tal scopo viene chiesto se il subappaltatore possa utilizzare l’istituto dell’avvalimento. La risposta è negativa in quanto – sostiene il MIT – l’avvalimento è istituto giuridico che ha come ambito soggettivo di applicazione il concorrente alla gara, rimandando al testo letterale dell’art. 104, comma 1 del nuovo Codice.

Il citato comma 1, art. 104, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone:

L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.

Dalla lettura del suddetto comma è evidente che l’avvalimento è un istituto che può essere utilizzato dall’“operatore economico che concorre in una procedura di gara” e non da un subappaltatore.

Di seguito si pubblica il testo del parere in commento.

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti.

Parere MIT 17 aprile 2024, n. 2582

Fine modulo

Quesito
Si richiede se il subappaltatore possa utilizzare l’istituto dell’avvalimento. Nel caso di specie l’amministrazione autorizzava il subappalto per un importo entro il quale il subappaltatore disponeva dei requisiti necessari; dopodiché sopravveniva l’esigenza in capo all’appaltatore di aumentare l’importo del subappalto (sempre nei limiti di legge) superando di fatto l’importo per cui il subappaltatore era in possesso dei requisiti. Il subappaltatore vorrebbe, attraverso l’istituto dell’avvalimento, avvalersi di altra società in possesso dell’attestazione SOA necessaria ai fini di svolgere la totalità dei lavori oggetto di subappalto.

Risposta aggiornata
La risposta è negativa. L’avvalimento è istituto giuridico che ha come ambito soggettivo di applicazione il concorrente alla gara. Sul punto si veda l’art. 104, c. 1 del Codice.