Ance Brescia informa che in tema di procedure negoziate per l’affidamento di appalti pubblici, il MIT ha confermato che non è ammissibile il criterio cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse per la selezione degli operatori economici da invitare.
Con il quesito del 03/06/2024, n. 2597 sottoposto al supporto giuridico del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), è stato chiesto se in vigenza del nuovo Codice appalti è possibile indicare in un avviso d’indagine di mercato che alla procedura negoziata di cui alle lett. c), d) o e) dell’art. 50, comma 1, del D. Lgs. 36/2023 verranno invitati i 5 o 10 operatori economici (o.e.) che manifesteranno interesse per primi tramite PEC.
Secondo l’istante, tecnicamente tale modalità non è classificabile né come sorteggio né come estrazione casuale dei nominativi e parrebbe quindi un metodo incontestabile ed oggettivo per poter individuare le ditte da invitare.

Con risposta al quesito, il MIT ha indicato che, come previsto dall’art. 50 del D. Lgs.36/2023 e dall’art. 2, comma 3, dell’Allegato II.1 del D. Lgs. 36/2023, in caso di indicazione del numero massimo di operatori economici da invitare alle procedure negoziate, il criteri per la scelta degli o.e. devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.
Il criterio prospettato nel quesito non soddisfa le predette condizioni e appare piuttosto assimilabile ad una metodologia di selezione casuale.
Il MIT ha inoltre richiamato il parere ANAC n. 11 del 28/02/2024, che si è espresso nello stesso senso. Secondo Anac, il criterio cronologico, ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, costituisce al pari del sorteggio, un’individuazione “casuale” degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, in quanto non ancorato ai criteri oggettivi indicati dal nuovo Codice Appalti.

“Tale criterio – scrive l’Autorità -, al pari del sorteggio, non appare conforme alle norme, in quanto non idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività e di coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, né appare conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, determinando un limite all’accesso alla procedura negoziata fondato essenzialmente su un criterio del tutto casuale e non coerente con la ratio delle predette norme”.

Al pari del sorteggio – aggiunge Anac – “potrebbe ritenersi ammissibile in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni previste dal Codice, ossia in presenza di situazioni eccezionali in cui il ricorso ai criteri oggettivi sopra indicati è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.
L’Autorità ha quindi sottolineato i rischi insiti nella scelta del criterio cronologico di arrivo della domanda ai fini in esame, legati essenzialmente a possibili asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti o ad accordi collusivi tra gli stessi.

Si pubblica di seguito il testo del parere in parola.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

Parere MIT 3 giugno 2024, n. 2597

Fine modulo

Oggetto: D.Lgs. 36/2023, art. 50, co. 2 ed all. II.1 – Ordine cronologico di risposta nella selezione degli operatori economici.

Quesito:
Col nuovo Codice è possibile indicare, in un avviso d’indagine di mercato che alla procedura negoziata di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) oppure e), verranno invitati i 5 o 10 operatori economici che manifesteranno interesse per primi tramite PEC? Tecnicamente, tale modalità, non è classificabile né come sorteggio né come estrazione casuale dei nominativi e parrebbe quindi un metodo incontestabile ed oggettivo per poter individuare le ditte da invitare.

Risposta aggiornata
Come previsto dall’art. 50 e dall’art. 2, comma 3, dell’Allegato II.1, in caso di indicazione del numero massimo di operatori economici da invitare alle procedure negoziate, il criterio per la scelta degli OE da invitare devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il criterio prospettato nel quesito non soddisfa le predette condizioni e appare piuttosto assimilabile ad una metodologia di selezione casuale. In senso conforme si veda il parere ANAC n. 11 del 28 febbraio 2024.