(TAR Puglia – Bari, sez. I, 10 giugno 2024, n. 731Fine modulo – Tar Toscana, Sez. I, 24 maggio 2024, n. 628)

Ance Brescia, facendo seguito a quanto già comunicato in questa notizia https://www.ancebrescia.it/2024/appalti-pubblici-e-esclusione-automatica-delle-offerte-anomale-lofferta-pari-alla-soglia-di-anomalia-secondo-il-metodo-di-cui-alla-lett-a-e-da-escludere/, comunica che sta emergendo in giurisprudenza l’orientamento secondo cui, in caso di esclusione automatica determinata secondo il metodo A dell’Allegato II.2 al D. Lgs. 36/2023, debbano essere escluse le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia. In particolare, laddove l’ente decida di fare ricorso al metodo A, è tenuto a disporre l’esclusione automatica anche delle offerte che presentino ribassi pari alla soglia di anomalia, superando l’incertezza che emerge dalla normativa.

Ai fini dell’applicazione dell’articolo 54 del nuovo Codice e del metodo di calcolo A della soglia di anomalia dell’Allegato II.2., diverse sentenze del TAR confermano come la previsione normativa sia palesemente informata a principi contrastanti (si veda T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2024, n. 409, – T.A.R. Piemonte, I, 15 maggio 2024, n. 514).

Per cui, secondo il Tar Toscana, Sez. I, 24 maggio 2024, n. 628 che si è pronunciato sul tema tra gli ultimi, “occorre, infatti, trovare evidentemente un criterio interpretativo che riporti a sistema un combinato disposto che evidenzia un chiaro cortocircuito normativo, che rischia di involgersi e bloccarsi nell’innegabile contraddizione tra due criteri contraddittori e che risultano ovviamente incompatibili per quello che riguarda la valutazione delle offerte che risultino esattamente pari alla soglia di anomalia.”

Facendo riferimento alla Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice, si stabilisce in queste sentenze come risultino anomale e debbano essere escluse le offerte pari (e certamente superiori) alla soglia di anomalia, nel caso del metodo A.

Di seguito si pubblicano gli estratti delle sentenze TAR Puglia – Bari, sez. I, 10 giugno 2024, n. 731 e Tar Toscana, Sez. I, 24 maggio 2024, n. 628.

1) TAR Puglia – Bari, sez. I, 10 giugno 2024, n. 731

…omissis…
1.  Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2.”.
Ne consegue che la stazione appaltante ha correttamente applicato il metodo A indicato nell’allegato II.2 del Codice, in quanto la lex specialis ha correlato l’esclusione automatica delle offerte anomale allo stesso metodo A, stabilito per il calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte.
Il punto “2)” del metodo A, “Metodo di calcolo della soglia per l’esclusione automatica delle offerte” prevede infatti che: “quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”.
La formulazione di un’offerta pari alla soglia di anomalia determinata dalla legge determina, quindi, la sua automatica esclusione.
In senso contrario non vale la previsione di cui al punto “3)” del metodo A, il quale prevede che: “3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all’impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato”.
Il punto “3)”, infatti, disciplina la fase dell’aggiudicazione, successiva a quella dell’esclusione delle offerte, che, in virtù della previsione dell’art. 15 del disciplinare, si è già determinata con l’esclusione automatica dell’offerta della ditta ricorrente, in quanto pari alla soglia di anomalia.
…omissis…
2. Né vale a sostegno della tesi di parte ricorrente il riferimento al punto “3)” del Metodo B, secondo cui: “3) Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non-anomale. Tra tutte le offerte “non-anomale”, la stazione appaltante individua come vincitrice l’impresa che abbia offerto lo sconto maggiore”.
Il Metodo B non è quello individuato dalla stazione appaltante per cui esso non è invocabile ai fini dell’accoglimento del profilo di censura in questione.
3. In relazione al secondo motivo non si ravvisa alcuna violazione:
– del principio di massima partecipazione, ai sensi dell’art. 10, comma 1, del codice dei contratti, laddove la causa di esclusione è espressamente prevista dal D.lgs. 36/2023 e dalla legge di gara,
– del principio dell’accesso al mercato, del risultato o di efficienza economica, in quanto l’art 54, commi 1 e 2, e il metodo A dell’Allegato II.2 del codice mirano a coniugare le esigenze di velocizzare le procedure con quella di evitare un livello esiguo del rapporto qualità-prezzo, riconducibile a valutazioni errate ovvero a proposte tentativi spregiudicate degli operatori economici.
Pertanto, deve ritenersi che il combinato disposto dell’art. 54, comma 2 e del metodo A dell’Allegato II.2 del Codice preveda che debbano essere considerate anomale e che, quindi, vadano escluse automaticamente, anche le offerte con un ribasso pari alla soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante.
…omissis…

2) Tar Toscana, Sez. I, 24 maggio 2024, n. 628

…omissis…

A questo proposito, risulta quindi decisiva un’interpretazione sistematica tesa a ricercare la reale volontà di chi ha approvato il testo normativo, ovvero un’analisi condotta sull’unico testo a nostra disposizione, costituito dalla Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento allo schema definitivo di quello che diverrà il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 che, nella parte relativa all’art. 54 ed all’Allegato II.2 (si veda, al proposito, l’utile selezione delle parti di interesse di cui al doc. n. 6 del deposito della ricorrente), evidenzia una serie di argomentazioni che risultano decisive per la risoluzione della problematica.

Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di un testo che opera una decisa opzione per la tesi proposta dalla ricorrente (ovvero, per la necessità di escludere dalla procedura anche le offerte esattamente pari alla soglia di anomalia) che risulta immediatamente evidente dall’esempio inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione ,che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte (ulteriore smentita della tesi della Stazione appaltante e della controinteressata già sopra richiamata) e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto rilevato nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

A questo proposito, la Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice evidenzia, infatti, come il criterio in questione non sia altro che la “replica esatta” del criterio previsto dall’art. 97, commi 2 e 2-bis del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (previgente codice dei contratti pubblici), nel testo originario (in questo caso solo con riferimento al comma 2) e nel testo modificato dall’art. 1, 20° comma, lett. u), n. 1) del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 (che ha inserito anche il comma 2-bis); una replica esatta che non è per nulla casuale, ma costituisce espressione della “scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo… (in un contesto teso essenzialmente a permettere) alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, …(di ridurre) le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci”, come quelli di cui ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

A questo proposito, l’esame del testo originario del comma 2 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dei commi 2 e 2-bis nel testo derivante dalle modificazioni disposte dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 evidenzia contenuti evidentemente e letteralmente sovrapponibili a quelli oggi riproposti dal metodo A dell’Allegato II.2 al nuovo codice dei contratti pubblici; in particolare, assolutamente sovrapponibile risulta il riferimento alla necessità che “la congruità delle offerte ..(sia) valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata” che già all’origine evidenziava quell’imperfezione di formulazione che ha permesso alle difese della Stazione appaltante e della controinteressata di articolare l’interpretazione letterale sopra confutata, ma non ha impedito alla giurisprudenza di concludere, sia pure come obiter dictum ed in contesti differenti da quello che ci occupa, per la necessità di escludere dalla procedura le offerte caratterizzate da “un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3 marzo 2023, n. 224; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 ottobre 2021, n. 10278).

Del resto, si tratta di una logica di sostanziale continuità tra i testi normativi che non è per nulla scalfita dall’obiezione delle resistenti in ordine al mancato richiamo, nella Relazione di accompagnamento al Codice, della previsione di cui al comma 8 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che ulteriormente prevedeva “l’esclusione automatica dalla gara delle offerte …(caratterizzate da) una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter”; contrariamente a quanto affermato dalle resistenti, la necessità di escludere dalla procedure le offerte caratterizzate da una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia era già prevista (anche se con quel certo grado di improprietà già rilevato) dai commi 2 e 2-bis dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e la ratio della successiva previsione riproduttiva del comma 8 deve essere riportata al richiamo della necessità, per la stazione appaltante, di prevedere nel bando l’esclusione automatica e nell’estensione della previsione escludente anche alla modalità di calcolo della soglia di anomalia di cui al comma 2-ter della disposizione (effettivamente non caratterizzata dalla disciplina articolata di cui ai commi precedenti dell’art. 97).

Dall’esame della Relazione al Codice emerge pertanto, con riferimento al criterio A dell’Allegato II.2, quella sostanziale logica di continuità con la strutturazione precedente che ha indotto l’A.N.A.C. a concludere, nel parere di precontenzioso 21 novembre 2023, n. 536 (doc. n. 7 del deposito della ricorrente), per la tesi sopra richiamata, sulla base di “un’interpretazione sistematica della normativa (che) non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma al contrario, come sottolineato più volte nella relazione di accompagnamento, …(risulta caratterizzata dall’)intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa”.

Diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, risulta pertanto dirimente non tanto il richiamo operato nella Relazione di accompagnamento al Codice della previsione di cui all’art. 1, 3° comma ult. periodo del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 (che pure richiamava ulteriormente il meccanismo di esclusione automatica già previsto dai commi 2, 2-bis e 2-ter del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), quanto il richiamo della disciplina dell’abrogato codice dei contratti pubblici (e delle successive modificazioni), in una logica di continuità con la normativa previgente e tesa a salvaguardare la possibilità, per le Stazioni appaltanti di “ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato” e caratterizzato da minore complessità rispetto ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

In questa logica, il riferimento alla “necessità di interpretare sistematicamente la previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (che, a prima vista, evidenzia due previsioni improntate a contrastanti principi) in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C dell’Allegato citato (che risultano inequivocabilmente orientate per la necessità di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia)” cui all’ordinanza cautelare della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 23 febbraio 2024, n. 120) non ha più evidentemente alcun senso, risultando documentato, al contrario, come la voluntas legis non fosse per nulla quella di uniformare metodi diversi, ma, al contrario, quella di mantenere un criterio preesistente e già “sperimentato” dalle Stazioni appaltanti, che può essere diverso ed improntato a criteri differenti da quelli previsti dai successivi metodi B e C dell’Allegato II.2.

In sostanziale accordo con la soluzione che sembra emergere in giurisprudenza (a questo proposito, si veda la recentissima sentenza in forma abbreviata T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2024, n. 409), ne discende la necessità, per quello che riguarda l’interpretazione della previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, di dare applicazione alla previsione di esclusione di cui al punto 2 che risulta in linea con le precedenti formulazioni dell’istituto, piuttosto che alla previsione di cui al punto 3 (che probabilmente costituisce un puro refuso).

3. L’azione di annullamento proposta con il ricorso deve pertanto essere accolta e deve pertanto essere disposto l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente necessità di escludere l’offerta della controinteressata dalla procedura e di aggiudicare la gara alla ricorrente.

…omissis…

 Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.