Con il comunicato del 6 dicembre 2023 (Fasc. n. 870/2023), il Presidente dell’ANAC, su istanza di ANCE Napoli, ha censurato nuovamente l’uso scorretto dell’accordo quadro, nel caso in cui le prestazioni a base di gara non siano adeguatamente identificate, nonché l’utilizzo di criteri di natura soggettiva, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, in assenza di una loro effettiva incidenza sulla qualità delle prestazioni da realizzare.

Principi, questi, in linea con quanto ANCE nazionale ha sempre condiviso e affermato, in tutte le sedi, e che, seppur espressi con riferimento ad una procedura di gara bandita sub D.lgs. 50/2016, mantengono la loro attualità in vigenza del Codice 36/2023, dal momento che le disposizioni di riferimento sono state confermate nel nuovo impianto normativo.

Di seguito, l’analisi della Direzione Legislazione Opere Pubbliche di Ance.

In particolare, per quanto attiene al primo profilo, l’ANAC ha ribadito che, in caso di utilizzo dello strumento dell’accordo quadro, sussiste la necessità che le prestazioni da svolgersi siano compiutamente identificate negli atti di gara per assicurare la più ampia concorrenza e al fine di consentire all’appaltatore di formulare un’offerta seria e consapevole.

Ciò, anche nel caso in cui si tratti di interventi PNRR.

Come infatti confermato dalla giurisprudenza amministrativa, “… tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate), di cui non vi è traccia nella fattispecie in esame” (cfr. Consiglio Stato sentenza n. 05785/2021).

L’Autorità, dunque, non ha assolutamente contestato alla S.A. il ricorso al modello contrattuale dell’accordo quadro ex se, quanto il fatto che, trattandosi di interventi complessi, gli elementi tecnici forniti ai concorrenti non sono stati sufficienti a definire tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, rendendo così necessaria la riapertura del confronto competitivo.

In ragione di ciò, l’ANAC, nell’ottica di una sollecita contrattualizzazione ed esecuzione delle attività in vista dell’erogazione dei Fondi PNRR, ha invitato “la stazione appaltante a tener conto, per il futuro, delle indicazioni fornite dall’Autorità riguardo il più adeguato utilizzo dello strumento dell’accordo quadro, rappresentando che il migliore uso dell’istituto consente di coniugare efficacemente le esigenze di flessibilità e celerità espresse dalla S.A., con la più ampia apertura alla concorrenza e conseguente migliore salvaguardia dell’economicità dell’azione amministrativa.

La seconda criticità rilevata si riferisce, invece, all’incongrua applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sul punto, l’ANAC ha anzitutto fatto presente che il criterio de qua, ai sensi dell’articolo 95, comma 2, del D.lgs. 50/2016 – applicabile ratione temporis – “sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, precisando ulteriormente al comma 6 che lo stesso è valutato “sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”.

Previsioni, queste, che sono state riprodotte tal quali all’articolo 108, commi 1 e 4, del D.lgs. 36/2023.

Parimenti, l’Autorità ha ricordato che il comma 6 del menzionato art. 95 ha aperto alla possibilità di prevedere criteri relativi alla organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, superando così la rigida separazione fra criteri soggettivi di prequalificazione ed elementi oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta, tuttavia, tale possibilità è vincolata ad alcune specifiche condizioni.

In particolare, il Consiglio di Stato ha in più occasioni affermato che i requisiti di natura soggettiva possono essere introdotti nella valutazione delle offerte “nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta” (Cons. Stato, sez. III, 12.07.2018, n. 4283), per cui “in linea di principio va data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte” (Cons. Stato, sez. V, 17.03.2020, n. 1916).

La stessa Autorità, nelle linee guida 2, ha chiarito che “i requisiti di natura soggettiva nella valutazione delle offerte possono essere introdotti quando questi permettono di valutare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o per premiare il concorrente che presenta determinati requisiti ritenuti particolarmente meritevoli”.

Al riguardo, va evidenziato che l’articolo 108 del D.lgs. 36/2023 – diversamente dalla normativa previgente – non reca un’elencazione esemplificativa dei possibili elementi dell’offerta tecnica, essendo quindi venuto meno ogni riferimento espresso alla possibilità di utilizzare un criterio relativo all’organizzazione, alle qualifiche ed all’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto.

Tornado al caso in esame, l’Autorità ha quindi censurato sia l’utilizzo del criterio della pregressa esperienza poiché “inserito come in maniera aspecifica, come esperienza maturata ex se, senza alcun aggancio alle effettive caratteristiche migliorative che, in concreto, tale elemento dovrebbe apportare all’offerta sotto il profilo qualitativo della prestazione che si intende fornire nell’esecuzione dell’appalto”, sia quello della gestione aziendale e controllo dei processi, dal momento che “appare astratto, considerato che nessuna organizzazione operativa del cantiere, ovvero organizzazione delle squadre di lavoro per ogni fase lavorativa, o ancora modalità operative … al fine di migliorare il sistema di cantierizzazione può essere concretamente proposta dal concorrente constatato che lo stesso ha disponibile come unica informazione progettuale l’ubicazione – la via e il numero civico – degli edifici scolastici oggetto di intervento”.

“Non essendo noti i lavori da effettuarsi”, continua la stessa Autorità, “né avendo a disposizione informazioni sugli edifici scolastici oggetto di intervento (planimetrie, ubicazione aule, servizi ecc…), l’offerta presentata dal concorrente non può che sostanziarsi in una narrazione di quanto già eseguito in altri contesti e per altri lavori, la cui similarità con quelli oggetto di intervento non può, tuttavia, essere adeguatamente valutata per assenza di elementi di confronto.

In ragione di quanto sopra evidenziato, l’ANAC, con il provvedimento in esame, ha contestato alla stazione appaltante la non adeguata applicazione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa considerato che i criteri/subcriteri previsti non sono atti a consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta.

Per ulteriori dettagli, si rinvia al testo del provvedimento in allegato.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO Atto_del_Presidente_del_6_dicembre_2023