L’ESCLUSIONE AUTOMATICA OPERA SEMPRE IN CASO DI OFFERTE AMMESSE PARI O SUPERIORE A CINQUE, ANCHE IN CASO DI PROCEDURE APERTE.

(Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905)

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3 – La questione ruota intorno all’interpretazione dell’art. 1 co. 3 ultimo periodo del D.L. 76/2020.

La norma, sopra riportata, prevede l’esclusione automatica delle offerte con un ribasso superiore alla soglia di anomalia calcolata in base ai criteri matematici previsti dall’art. 97 co. 2, 2 bis e 2 ter del d.lgs. 50/2016 purchè il numero dei partecipanti sia pari o superiore a cinque.

Va detto che non sono contestati né l’applicabilità della norma al caso in questione ratione temporis – poiché la norma emergenziale appena menzionata trova applicazione fino al 30.6.2023 – né la circostanza che l’offerta della xxxx presentasse un ribasso inferiore alla soglia di anomalia.

È anche acclarato che si tratti di un appalto di servizi cd. sotto soglia – tanto in base al valore della gara come sopra indicato (105.300 euro) – e che alla gara abbiano partecipato più di cinque concorrenti.

È, dunque, evidente che le difese dell’ente locale non colgano nel segno allorchè, menzionando una giurisprudenza formatasi prima dell’introduzione della norma eccezionale anzidetta, giungono a sostenere che la violazione della soglia di anomalia non comporti l’esclusione automatica dovendosi salvaguardare un margine di valutazione alla Stazione appaltante sulla complessiva attendibilità dell’offerta. Tale conclusione, infatti, è irrimediabilmente contraddetta il testo della norma sopra riportata che, alle condizioni indicate, impone l’esclusione automatica delle offerte.

4 – Resta, peraltro, un’unica questione interpretativa relativa all’applicabilità della norma in questione alla procedura aperta (artt. 60 e ss. c.c.p.) di cui si discute.

Il terzo comma dell’art. 1 del D.L. 76/2020, infatti, nel penultimo periodo, regola lo svolgimento della procedura negoziata senza bando (il cui campo di applicazione è ampliato rispetto a quanto avviene di norma) prevedendo che le stazioni appaltanti possano scegliere se aggiudicare l’appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o secondo quello del prezzo più basso. Nell’ultimo periodo, sopra citato, prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso” si proceda all’esclusione automatica delle offerte anche se il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque.

La Stazione appaltante sostiene che la norma eccezionale non trovi applicazione per la procedura di cui si discute in quanto procedura aperta e non negoziata senza bando. Troverebbe, quindi, applicazione la norma ordinaria di cui all’art. 97 co. 8 del d.lgs. 50/2016 che esclude l’esclusione automatica se le offerte sono meno di dieci (nel caso di specie, come si è detto, le offerte sono nove).

L’interpretazione fornita dalla Stazione appaltante è inesatta.

Nel periodo emergenziale, l’art. 1 del D.L. 76/2020 la norma impone l’adozione di procedure semplificate e più rapide ossia l’affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando.

Inoltre, amplia il campo di applicazione del meccanismo, quello di cui si discute in questa sede, per escludere le offerte anomale purchè, ovviamente, si adotti il criterio del prezzo più basso.

Posto che l’aver adottato una procedura aperta costituisce già una violazione di quanto stabilito dal più volte menzionato art. 1 del D.L. n. 76/2020, non v’è ragione per operare una ulteriore deroga al regime emergenziale quanto al meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale il cui campo di applicazione resta quello previsto dal menzionato art. 1 co.3, ultimo periodo, del D.L. n. 76/2020. Se il legislatore ha ritenuto, in chiave acceleratoria, di ridurre la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia delle offerte, non è possibile che la Stazione appaltante recuperi una simile discrezionalità adottando una procedura diversa da quella stabilita dalla legge.

5 – Va, poi, chiarito che, come sostenuto dalla difesa della parte ricorrente, la normativa emergenziale trova applicazione anche se non richiamata dalla disciplina di gara (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, Sent n. 3429/2021).

6 – Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

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ALLEGATO:

Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905