(Tar Campania, Napoli, Sez. I, 23/06/2023, n. 3776)

Con la sentenza in commento, la Prima Sezione del TAR Napoli si è pronunciata in merito ad un ricorso presentato, tra gli altri, anche dall’ANCE, per l’annullamento degli atti di una gara bandita da ACAMIR per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e l’esecuzione dell’intervento, la cui base d’asta sarebbe stata calcolata avendo assunto a riferimento prezzi significativamente inferiori rispetto a quelli correnti di mercato. In particolare, i ricorrenti hanno sostenuto che il progetto definitivo posto a base di gara è giunto a sottostimare in maniera arbitraria l’intervento, rendendo ex se impossibile per qualsiasi operatore economico la formulazione di un’offerta seria ed economicamente sostenibile.

In via preliminare, sotto il profilo formale, i giudici di prime cure, dopo aver richiamato il costante indirizzo giurisprudenziale in base al quale la legittimazione al ricorso spetta solo al soggetto che abbia legittimamente preso parte alla procedura selettiva, osservano che un operatore economico che non abbia partecipato alla gara è comunque legittimato ad impugnare il bando nell’ipotesi in cui contesti proprio quelle clausole immediatamente escludenti dalla cui applicazione è derivata l’impossibilità di partecipare alla procedura. È stato, altresì, chiarito che ai fini dell’impugnativa immediata di un bando di gara, la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti, sicché devono ritenersi non immediatamente impugnabili tutte le clausole del bando che rendono soltanto difficile, ma non impossibile, presentare l’offerta.

Fermo restando quanto sopra, il TAR Napoli ha rilevato come nel caso di specie, sussistano sia la legittimazione ad agire sia l’interesse immediato ad impugnare le regole di gara “posto che, dalla prospettazione dei ricorrenti, emerge che la predeterminazione del prezzo secondo tariffe non aggiornate costituisce un elemento che condiziona la possibilità di proporre un’offerta seria ed economicamente sostenibile, risultando l’importo posto a base di gara non coerente con i valori di mercato e non adeguato all’aumento considerevole e progressivo dei costi dei materiali da costruzione“.

A supporto di quanto sopra, d’altronde, il Collegio osserva che l’impugnazione immediata del bando rappresenta l’unica soluzione per far valere l’inadeguatezza del prezzo posto a base d’asta, atteso che, d’altronde, la partecipazione alle procedure pubbliche d’appalto costituisce accettazione del progetto a base di gara, dei relativi prezzi nonché dello stato dei luoghi e delle condizioni economiche ed ambientali per l’esecuzione dei lavori.

Peraltro, anche sotto il profilo meramente soggettivo, il TAR ha rilevato come l’ANCE sia legittimata ad agire in giudizio posto che il ricorso è volto ad affermare un interesse generale ed omogeneo riferibile alla categoria, consistente nella pretesa che i prezzi a base di gara siano congrui e tali da consentire al candidato di formulare un’offerta economica realisticamente remunerativa.

Ciò posto, nel merito, il Collegio ha rilevato come sia illegittimo, per violazione del regime ordinario di determinazione dei prezzi a base di appalto come fissato dagli artt. 23, comma 16, 30, comma 1, e 95, comma 1, del D.L. n. 50 del 2016, determinare la base d’asta sulla scorta di prezzi significativamente inferiori rispetto ai correnti prezzi di mercato.

D’altronde, in tal senso, si osserva che gli appalti devono sempre garantire un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacché le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso, atteso che “Laddove i costi non considerati o non giustificati siano tali da non poter essere coperti neanche tramite il valore economico dell’utile stimato, è evidente che l’offerta diventa non remunerativa e, pertanto, non sostenibile, con ovvie conseguenze sulla veridicità della stessa“ (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 23 maggio 2022, n. 5447; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2019, n. 8110; id., 15 aprile 2013, n. 2063; id., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; id., sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073; id, 10 luglio 2020, n. 4451).

Al fine di scongiurare il rischio di cui sopra, infatti, il legislatore ha individuato uno standard certo al quale i prezzi a base di gara devono agganciarsi, prevedendo che “Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente. Tali prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data” (art. 23, comma 16, 3 e 4 periodo, del D.Lgs. 50/2016).

Di conseguenza, è di tutta evidenza come l’aggiornamento dei prezzi ai reali valori di mercato abbia carattere imperativo, in quanto posto a presidio di interessi di rilievo pubblicistico, quali le condizioni di serietà dell’offerta, la qualità delle prestazioni, l’effettiva concorrenzialità e convenienza economica dell’appalto nonché, da ultimo, anche la tutela della concorrenza.

Pertanto, il Collegio ha osservato che “in applicazione del citato art. 23, comma 16, del codice, non solo le Regioni sono obbligate ad aggiornare annualmente i prezzi, intervenendo sui relativi prezzari regionali, ma le stesse stazioni appaltanti devono accertare l’adeguatezza e l’effettiva rispondenza di quelli applicati ai reali valori del mercato di riferimento. (..), in quanto l’obbligo di cui all’art. 23, comma 16, del D. Lgs. 50/2016 ha una portata sostanziale che impone alle S.A. di effettuare una revisione dei prezzari disponibili – e, conseguentemente, dei progetti – ogniqualvolta sia riscontrabile una loro non aderenza al dato reale.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il Collegio ha concluso ritenendo che “non risponde ai criteri di ragionevolezza la scelta dell’Amministrazione resistente di adottare a base di gara un computo redatto in base al prezzario regionale del 2021 (e A. 2021) con evidenti scostamenti rispetto ai prezzi di mercato correnti.

Nella fattispecie per cui è causa, i prezzi posti dalla Stazione Appaltante a base d’appalto sono sensibilmente inferiori sia ai prezziari 2022 vigenti, sia ai prezzi realmente praticati sul mercato, non tenendo conto del “caro materiali” verificatosi negli ultimi mesi e che ha riguardato i costi delle principali materie prime utilizzate nell’ambito dei lavori pubblici.

Questo quanto ribadito daL Tar Campania, Napoli, Sez. I, 23/06/2023, n. 3776:

…omissis…

L’art. 30 d. lgs 50/2016 – in continuità con il previgente codice dei contratti pubblici – ha sancito il principio secondo cui: “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
L’art. 95, comma 1, del medesimo codice, inoltre, ha fissato il principio di effettività del confronto concorrenziale, sancendo che “i criteri di aggiudicazione garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva”.
Nel caso dell’affidamento di lavori, allo scopo di assicurare il rispetto dei sopra menzionati principi, il legislatore ha inteso individuare uno standard certo ai quali i prezzi a base d’asta devono agganciarsi.
Ai sensi dell’art. 23, comma 16, 3° e 4° periodo, del codice, infatti: “Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente. Tali prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data”.
Pertanto, l’aggiornamento dei prezzi ai reali valori di mercato ha carattere imperativo, in quanto posto a presidio di interessi di rilievo pubblicistico quali le condizioni di serietà dell’offerta, la qualità delle prestazioni, l’effettiva concorrenzialità e convenienza economica dell’appalto.
E’ evidente che la disposizione in parola assume tra le proprie finalità anche quella di regolare il mercato delle opere pubbliche e prevenirne distorsioni, atteso che l’impiego di parametri eccessivamente bassi e comunque non in linea con le caratteristiche reali del settore relativo d’impresa, è potenzialmente in grado di alterare i meccanismi della concorrenza ed impedire l’accesso al mercato in condizioni di parità.
In ragione di ciò, in applicazione del citato art. 23, comma 16, del codice, non solo le Regioni sono obbligate ad aggiornare annualmente i prezzi, intervenendo sui relativi prezzari regionali, ma le stesse stazioni appaltanti devono accertare l’adeguatezza e l’effettiva rispondenza di quelli applicati ai reali valori del mercato di riferimento.
La sussistenza dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti trova conferma nell’art. 26, comma 4, del codice, ai sensi del quale, conclusa la progettazione, l’Amministrazione, in fase di validazione del progetto, è tenuta a un’ulteriore verifica degli elaborati progettuali prima dell’avvio della gara, accertandone la regolarità anche per i profili della “coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti” e della “adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati” (26, comma 4, lett. b e lett. h, d. lgs. 50/2016).
La portata dell’obbligo sancito dall’art. 23, comma 16, d. lgs 50/2016 dev’essere quindi interpretata in senso sostanziale, in ossequio ai principi di cui ai principi di cui all’art. 30 del medesimo Codice, nonché di quelli fondamentali anche di rango costituzionale ed europeo ad esso sottesi, per i quali le committenti sono obbligate ad effettuare una revisione dei prezzari disponibili – e, conseguentemente, dei progetti – ogniqualvolta sia riscontrabile una loro non aderenza al dato reale.
3.- Il regime ordinario sopra descritto è stato integrato con le disposizioni di legge a carattere eccezionale di cui al menzionato D.L. 50 del 2022, convertito dalla L. n. 91 del 2022, volte a fare fronte agli eventi eccezionali che, a partire da febbraio 2022, hanno contraddistinto il quadro politico ed economico internazionale dal quale è derivato un incontrollato aumento di prezzi dei materiali da costruzione e dei relativi supporti energetici (cd. “caro materiali”).
Il legislatore, da un lato, ha inteso obbligare le principali Stazioni Appaltanti ad adottare con urgenza i nuovi prezzari 2022, dall’altro, ne ha previsto l’applicazione anche retroattiva relativamente alle lavorazioni in corso ed eseguite nell’anno 2022.
Il menzionato art. 23, al comma 2, dispone per l’appunto che:
“… Fermo quanto previsto dal citato art. 29 del D.L. n. 4 del 2022, in relazione alle procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2022, ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, ai sensi dell’art. 23, comma 16, del D.L. n. 50 del 2016, si applicano i prezzari aggiornati ai sensi del presente comma. …”.
Nel caso di specie, la Stazione Appaltante non si è premurata di indagare né “la coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti”, né “l’appaltabilità della soluzione progettuale prescelta”, né, tanto meno, “l’adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati”, come richiesto dall’art. 26, comma 4, lett. b), c) e h), d. lgs 50/2016.
Invero, la validazione del progetto è avvenuta in data 17 ottobre 2022, ossia, in un momento in cui si erano manifestati i rincari causati dall’emergenza epidemiologica da SARS-COV 2 e dal conflitto russo-ucraino si erano più che appalesati.
Con riferimento alla necessità che le Stazioni Appaltanti pongano a base di gara prezziari aggiornati e in linea con i correnti prezzi di mercato, la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato che:
“l’impiego di parametri eccessivamente bassi (…), comunque non in linea con le caratteristiche reali del settore imprenditoriale (come declinate in concreto con riguardo ad un dato territorio ed uno specifico frangente temporale), è in grado, infatti, di alterare il gioco della concorrenza ed impedire l’accesso al mercato in condizioni di parità” (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 6 aprile 2021, n. 497).
Inoltre, “L’obbligo di porre a base di gara valori economici coerenti con l’attuale andamento del mercato trova la sua ragione nella necessità di evitare carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della pubblica amministrazione, oltre che sensibili alterazioni della concorrenza tra le imprese. Una Amministrazione che non si adegua a tali regole penalizza soprattutto le imprese più competitive e virtuose, perché esse sopportano maggiori oneri per l’adeguamento dei costi del lavoro, per l’investimento, per la formazione, per la sicurezza (TAR. Sardegna, Sez. I, 16 agosto 2011 n. 895; Sez. II, 20 giugno 2019, n. 554).
In termini analoghi, è stato anche precisato che “la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni puntualizzato la necessità che le procedure di gara siano poste in essere sulla base di prezzari aggiornati, contenenti valori economici coerenti con l’attuale andamento del mercato, a pena di intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese, essendo penalizzati dai prezzi non aggiornati soprattutto gli operatori economici più competitivi, perché sopportano i maggiori oneri per l’aggiornamento dei costi del lavoro, per l’investimento, la formazione e così via” (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 3 dicembre 2019. n. 1581).
Corrisponde pertanto, ad un principio di responsabilità, economicità e buona amministrazione, l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di non limitarsi ad adottare un prezzario aggiornato, ma effettuare una verifica attenta della congruità dei prezzi posti a base di gara, e ciò nell’ottica di salvaguardare la par condicio e la serietà del confronto concorrenziale, che deve basarsi su parametri tecnico economici attendibili e rispondenti al reale andamento dei prezzi di mercato.
L’urgenza di dar risposta a simili impellenti esigenze ha trovato conferma anche nell’ultimo intervento del Governo che, all’articolo 29, D.L. n. 4/2022 (cd. “Sostegni-ter”), ha espressamente ribadito, in attesa delle future linee guida MIMS in materia, che le Stazioni Appaltanti possono procedere anche in modo autonomo all’aggiornamento dei prezzari. Tale aggiornamento, per essere reale ed efficace non può che tener conto dei prezzi realmente praticati sul territorio regionale.
Giova rammentare che l’ANAC, con Comunicato presidenziale del 17 febbraio 2021 – prima dei noti eventi bellici – ha evidenziato che il progetto va redatto “sulla base di prezzi aggiornati al reale andamento del mercato”.

…omissis…