Il Consiglio di Stato, Sez. V, 12/01/2023, n. 434 ha stabilito che la mancanza dell’attestazione SOA da parte di una delle imprese mandanti del RTI non rientra nei casi che giustificano una modifica soggettiva del raggruppamento e non comporta quindi alcuna eccezione al principio della immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei. Principio, quest’ultimo, ribadito anche dalla recentissima decisione dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2022 che, proprio sotto tale specifico riguardo, ha sottolineato la sussistenza di “troppe eccezioni”.

Il caso trae origine dall’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese da una gara d’appalto bandita per l’affidamento di lavori di demolizione e ricostruzione di una scuola. Il concorrente veniva escluso dalla stazione appaltante poiché una delle imprese mandanti aveva perso i requisiti previsti dall’attestazione SOA nelle more dell’espletamento della procedura di gara.

Per questo motivo il RTI impugnava il suddetto provvedimento di esclusione innanzi al TAR Campania che tuttavia rigettava il ricorso proposto. Il Consiglio di Stato, nel dirimere la controversia, ha anzitutto osservato che:

• il principio di immodificabilità soggettiva ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito anche solo “Codice” o “Codice dei contratti pubblici”) soffre di talune specifiche eccezioni soltanto ove si tratti di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandante oppure nei casi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice;
• tali eccezioni, in ogni caso, devono essere interpretate in senso tassativo e restrittivo;
• nel caso di specie, il RTI aveva perso il requisito di qualificazione relativo all’attestazione SOA di cui all’art. 84 del Codice, recante il “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”.

Ciò premesso, il Collegio ha ritenuto che la perdita del requisito dell’attestazione SOA non giustifica alcuna eccezione al principio della immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei e non consente dunque al RTI di modificare la propria organizzazione, trattandosi di una fattispecie chiaramente al di fuori delle limitate e tassative ipotesi previste dai commi 17, 18 e 19 ter del Codice (ipotesi di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandataria/mandante oppure nei casi di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti). Alcuna sostituzione poteva quindi essere legittimamente accordata dalla stazione appaltante nel caso in esame.

Il Consiglio di Stato ha quindi rigettato l’appello proposto, confermando integralmente la sentenza di primo grado, con le seguenti motivazioni:

…omissis…

La difesa di parte appellante richiama altresì ulteriori precedenti giurisprudenziali che non possono tuttavia trovare applicazione nel caso di specie per le ragioni di seguito indicate:

1. a) quanto a Cons. Stato, ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5, si trattava in quella ipotesi di impresa consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, ritenuta equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di prescriverne la sostituzione. Come correttamente messo in evidenza dal giudice di primo grado: “Nel presente giudizio viene in rilievo un raggruppamento temporaneo di imprese che non è sovrapponibile ad un consorzio stabile, essendo privo di una comune struttura di impresa”;
2. b) quanto alla Adunanza plenaria, decisioni n. 9 e n. 10 del 2021: nella prima si pronuncia sulla partecipazione alla gara di una impresa che aveva presentato domanda di concordato in bianco o con riserva; nella seconda sui limiti della sostituzione, in caso di Rti, dell’impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese. Trattasi dunque delle ipotesi eccezionalmente ed unicamente contemplate dall’art. 48 ai fini della ammissibilità della deroga al principio della immutabilità soggettiva del raggruppamento;
3. c) la difesa di parte appellante richiama altresì Corte di giustizia UE n. 461 del 2022, la quale avrebbe giustificato modificazioni in addizione dei raggruppamenti: trattavasi tuttavia di ipotesi di fallimento, laddove nel caso di specie si tratta come già detto di perdita di attestazione SOA di cui all’art. 84 (ipotesi non contemplata dall’art. 48 del codice dei contratti);
4. d) anche la sentenza CGARS n. 499 del 2022 riguardava ipotesi di sentenza dichiarativa di fallimento che aveva colpito la mandataria.

Ne consegue da quanto riportato che deve essere ribadito il principio della generale immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti, principio il quale soffre di talune specifiche eccezioni (e sempre che si tratti sul piano soggettivo di modificazioni “in riduzione” e mai “in addizione”) soltanto ove vengano in essere ipotesi di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandataria/mandante oppure nei casi di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti, laddove nel caso di specie si tratta di perdita del requisito della attestazione SOA ex art. 84 codice dei contratti. In altre parole, trattandosi di eccezione da applicare come tale secondo un criterio di stretta interpretazione, poiché la fattispecie relativa alla perdita del requisito di qualificazione non rientra tra quelle espressamente contemplate dall’art. 48 (commi 17 per la mandataria e 18 per le mandanti) va da sé che alcuna sostituzione anche soltanto “in riduzione” poteva essere legittimamente accordata nel caso di specie.

Per tutte le ragioni sopra esposte, anche il secondo motivo di appello deve dunque essere respinto.

…omissis…