Ance Brescia informa che l’Anac, in tema di appalti pubblici, ha precisato con la Delibera del 19/04/2023, n. 157 che non è consentita la partecipazione alla gara dell’operatore economico privo dei requisiti necessari per la permanenza nell’elenco dal quale la Stazione appaltante abbia selezionato le imprese da invitare alla procedura negoziata.
Un operatore economico aveva, infatti, contestato il provvedimento di esclusione da una procedura negoziata senza bando per i lavori di realizzazione di un asilo nido.
La stazione appaltante aveva indicato di aver invitato l’operatore economico a presentare offerta per la gara poiché risultante in possesso del requisito necessario alla realizzazione dei lavori, dichiarato e allegato dall’impresa all’atto della registrazione all’elenco degli operatori economici da cui erano state selezionate le 10 imprese invitate.
Alla data di avvio della procedura di gara in oggetto, l’operatore economico aveva perduto il requisito speciale in forza del quale aveva originariamente domandato l’iscrizione nell’elenco. Nonostante però l’avviso pubblico per la formazione dell’elenco, prevedesse espressamente l’obbligo degli operatori economici di comunicare il mutamento o la perdita dei requisiti dichiarati all’atto dell’iscrizione, l’impresa non aveva effettuato alcuna comunicazione relativa al fatto di aver perduto i requisiti speciali per la permanenza nell’elenco ad una data antecedente a quella della lettera di invito. L’invito, pertanto, era stato rivolto ad un soggetto non in grado di soddisfare la condizione necessaria per la permanenza nell’elenco degli operatori qualificati.

L’ANAC, nella delibera citata, ha svolto le seguenti considerazioni:
– la normativa di settore – l’art. 36, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, nonché l’art. 1, comma 2, del D.L. 76/2020 – prevede espressamente le modalità di selezione degli operatori economici da consultare/invitare alla procedura (in numero diversificato in ragione degli importi): le stazioni appaltanti, infatti, devono procedere all’individuazione degli stessi o in base a indagini di mercato (preordinate a conoscere gli operatori interessati a partecipare alla procedura selettiva) o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti;
– l’ANAC, con le Linee guida n. 4, di cui alla Delib. ANAC 10/07/2019, n. 636, ha fornito indicazioni circa le modalità di costituzione degli elenchi degli operatori economici (punto 5);
– le norme richiamate e gli e gli indirizzi forniti dall’ANAC concorrono a qualificare l’elenco di operatori economici come strumento idoneo a garantire il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità, rotazione e trasparenza nell’affidamento di appalti pubblici non mediato dalla previa pubblicazione di un bando di gara – nella misura in cui la costituzione dell’elenco è preceduta da un avviso, opportunamente pubblicato, in cui sono indicati i requisiti necessari per l’iscrizione e che assicura a tutti gli operatori economici la possibilità di presentare domanda di iscrizione -, nonché il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza dell’azione amministrativa, in quanto mezzo che consente l’identificazione celere degli operatori economici in possesso dei requisiti necessari per l’esecuzione delle prestazioni oggetto della specifica procedura negoziata e dunque selezionabili ai fini dell’invito a presentare offerta;
– pertanto, quando la stazione appaltante sceglie di selezionare le imprese da invitare ad una procedura negoziata attingendo da un elenco precedentemente formato, l’iscrizione e il possesso dei requisiti necessari per la permanenza nell’elenco assurge a condizione indefettibile per essere invitati a presentare un’offerta;
– in difetto dell’iscrizione – lo stesso è da dirsi con riferimento ad un’iscrizione non più valida – l’impresa non vanta alcun titolo giuridicamente apprezzabile per essere selezionata e per poter partecipare alla gara bandita dall’ente.

In conclusione l’ANAC, appurato che l’istante, alla data di avvio della procedura di gara, aveva perduto il requisito speciale in forza del quale aveva originariamente domandato l’iscrizione nell’elenco, ha rilevato che se tale circostanza fosse stata rappresentata alla stazione appaltante, l’impresa non avrebbe potuto mantenere la propria iscrizione all’elenco di operatori economici da cui sono stati individuati i 10 operatori invitati alla gara e quindi non avrebbe avuto alcun valido titolo per essere selezionata e invitata a presentare un’offerta.
L’ANAC ha pertanto ritenuto che la decisione assunta dalla stazione appaltante, di escludere l’impresa dalla gara, fosse coerente e vincolata alla luce delle modalità di selezione degli operatori economici espressamente richiamate nella lex specialis, conforme ai principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, e la più idonea a consentire il rispetto della par condicio competitorum non solo tra i partecipanti alla procedura negoziata ma anche tra l’istante e la platea dei potenziali operatori economici,  i quali, sforniti dell’attestazione SOA, non avevano potuto avanzare richiesta di iscrizione all’elenco e che, pertanto, non avevano avuto la possibilità di essere selezionati dalla stazione appaltante per essere invitati alla gara.
L’esclusione della società istante dalla procedura di gara era dunque conforme alla normativa di settore.

In via generale, l’ANAC ha precisato che non è consentita la partecipazione alla gara dell’operatore economico privo dei requisiti necessari per l’iscrizione e la permanenza nell’elenco degli operatori qualificati, dal quale la Stazione appaltante abbia selezionato le imprese da invitare alla specifica procedura negoziata.

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti

ALLEGATO: 04.06 allegato – Parere di precontenzioso n. 157 del 19 aprile 2023