Ance Brescia segnala il parere reso con la Delibera del 08/01/2023, n. 51, in cui Anac si è espressa sull’omissione (apparente) di una dichiarazione relativa all’inclusione lavorativa e la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

Una società ha chiesto un parere all’ANAC in merito alla legittimità dell’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di lavori di costruzione di una palestra, disposta dalla stazione appaltante in quanto dalla verifica della documentazione amministrativa risultava la mancanza della dichiarazione relativa all’art. 47, comma 4, de D.L. 77/2021 relativa all’obbligo, in caso di aggiudicazione del contratto, di assicurare all’occupazione giovanile e femminile determinate quote delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali (all’interno del relativo modello non era stata barrata la casella relativa alla dichiarazione).
Secondo l’istante il censurato provvedimento di esclusione era errato poiché l’istante aveva intelligibilmente dichiarato di assumersi il suddetto obbligo, come documentalmente provato dal modulo emesso a corredo della propria offerta presentata e nel quale veniva barrato ciò che non si intendeva dichiarare.

L’ANAC, con la Delibera del 08/01/2023, n. 51, ha svolto le seguenti considerazioni:
– nel caso di specie era doveroso effettuare, in ragione della documentazione prodotta dalla parte istante, una più approfondita analisi della domanda di partecipazione e dei relativi allegati effettivamente compilati e depositati dalla società istante, anche al fine di scongiurare che una sanzione grave quale quella dell’esclusione dalla gara fosse comminata in modo affrettato, risultando quindi incongrua e sproporzionata, a danno del regolare esplicarsi del gioco concorrenziale;
– dalla documentazione di gara prodotta dalla parte istante emergeva che il modulo allegato alla domanda di partecipazione e inerente alla dichiarazione relativa all’art. 47 de D.L. 77/2021 era stato interamente compilato secondo un criterio inverso a quanto previsto dal modulo stesso, sulla base di un medesimo, seppur errato, presupposto interpretativo;
– l’operatore economico poteva essere stato tratto in errore anche dalla non corretta terminologia tecnica utilizzata dalla stazione appaltante per descrivere le modalità di compilazione del modulo;
– l’ammissibilità del soccorso istruttorio non è fondata su una cavillosa e pedante operazione esegetica della terminologia utilizzata, bensì sulla semplice applicazione congiunta del canone interpretativo in claris non fit interpretatio e del principio pro-concorrenziale del favor partecipationis, che comporta la necessità da parte dell’amministrazione committente di adottare un approccio non formalistico nella gestione della procedura di gara tutte le volte in cui ciò non si traduca in una violazione delle regole della par condicio e della segretezza delle offerte;
– tali circostanze non consentono di valutare come identica, ai fini dell’adozione di un provvedimento espulsivo, la situazione in cui un operatore economico omette completamente la/le dichiarazione/i richiesta/e a pena di esclusione e quella in cui, come nel caso di specie, è agevolmente comprensibile dalla semplice lettura del modulo dichiarativo il criterio seguito per la compilazione, tanto da poter istituire una correlazione univoca e inequivocabile tra ciò che il concorrente intendeva dichiarare e ciò che è stato effettivamente dichiarato e, soprattutto, tanto da poter ammettere – al fine di fugare ogni eventuale residuo dubbio – il ricorso al soccorso istruttorio;
– il soccorso istruttorio è inapplicabile solo qualora la mancanza, l’incompletezza o l’irregolarità della domanda di partecipazione siano afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, ovvero quando le carenze della documentazione non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016).

L’ANAC ha quindi concluso che l’esclusione della società istante dalla gara in oggetto risultava essere una sanzione priva di motivazioni sostanziali, atteso che l’errore di compilazione del modulo in cui era contenuta la dichiarazione era senza dubbio scusabile e sanabile tramite soccorso istruttorio. Pertanto, l’operato della stazione appaltante non era conforme alle disposizioni di legge in tema di soccorso istruttorio e l’esclusione della società istante risultava lesiva della concorrenza sotto il profilo della violazione dei principi del favor partecipationis e della par condicio competitorum.

In via più generale, l’ANAC ha indicato che, qualora una dichiarazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara sia contenuta in un modulo la cui compilazione è stata effettuata sulla base di un criterio che risulti uniformemente applicato a tutte le dichiarazioni presenti nel modulo medesimo – attraverso il collegamento della volontà dichiarativa alla mancata spunta delle singole dichiarazioni anziché al contrassegno delle medesime (e proprio in ragione di ciò ne sia risultata un’apparente assenza dichiarativa in relazione all’obbligo assunzionale giovanile e femminile) -, al fine di accertare l’effettiva intenzione dichiarativa dell’operatore economico è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio, che risulta inapplicabile solo qualora la mancanza, l’incompletezza o l’irregolarità della domanda di partecipazione siano afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, ovvero quando tali carenze non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti

IN ALLEGATO

04.01 allegato – Delibera ANAC 08 01 2023 n 51