(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13/01/2023, n. 2)

Ance Brescia informa che è stato formulato un principio di diritto in tema di raggruppamenti temporanei di tipo misto e orizzontali  e incremento del quinto di cui all’art. 61 comma 2 del D.P.r. 207/2010. Con l’ordinanza n. 7311 del 19 agosto 2022, la sezione V, in presenza di un contrasto giurisprudenziale circa l’interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 suddetto, si era rivolta all’Adunanza Plenaria. La Sezione V del Consiglio di Stato aveva posto all’ Adunanza Plenaria il quesito se tale comma – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che per ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo sussista una qualificazione «per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara» – si dovesse interpretare, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13/01/2023, n. 2, dopo un’attenta ricostruzione, formula il seguente principio di diritto:

La disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara.

La questione dell’importo su cui applicare l’incremento del quinto sulla qualificazione della mandante o della mandataria

L’art. 61, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 (il Regolamento dei contratti pubblici ancora in vigore in alcune sue parti) prevede che la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate, la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara.

Secondo, l’orientamento giurisprudenziale prevalente, ma non univoco, la citata previsione di cui all’art. 61, d.P.R. n. 207 del 2010 va interpretata nel senso che la qualificazione pari almeno ad un quinto dell’importo dei lavori (che deve essere posseduta per beneficiare dell’incremento del quinto) non può che essere riferita all’unica categoria di cui il comma fa espressa menzione, ovverosia la categoria di lavori per la quale occorre dimostrare di essere  qualificati  e  per  la  quale  si  invoca  l’estensione  della  portata  abilitante dell’attestazione SOA (vedasi Tar Napoli, sez. I, 16 luglio 2020, n. 3158 con richiamo a Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3993 e ANAC delibera n. 45 del 22 gennaio 2020).

Secondo, una giurisprudenza minoritaria, deve invece ritenersi che il 20% vede quale parametro di riferimento, da porre nel denominatore della frazione di un quinto, l’importo complessivo a base di gara, sottolineando l’esigenza di evitare che la premialità del quinto esasperi gli effetti della qualificazione virtuale delle imprese esecutrici (vedasi Cons. di Stato, sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040).

Su tema, si segnala anche un ulteriore orientamento secondo cui il dato da porre al numeratore deve essere omogeneo e così comprendere le complessive qualificazioni possedute (anche in altre categorie) dalla società partecipante al raggruppamento che intenda usufruire del quinto di incremento (vedasi Cons. di Giustizia Amministrativa, sez. I, 11 aprile gennaio 2022, n. 32).

Da ultimo, si segnala la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V^, Ord. 19 agosto 2022 n.7310, con la quale viene rimessa all’adunanza plenaria la questione relativa all’attribuzione del beneficio dell’incremento virtuale del quinto della propria qualificazione all’operatore economico che sia parte di un RTI di tipo misto. In particolare, viene sottoposto all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., il seguente quesito: “se l’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.

Il Consiglio di Stato muove in primo luogo dalla peculiarità dei raggruppamenti di tipo misto nei quali ogni singola impresa non è tenuta ad intervenire nell’ambito di tutte le diverse lavorazioni previste dal bando di gara, ma può essere indicata anche per una sola di esse, ed anche in via parziale, ed è responsabile esclusivamente di quelle assunte in proporzione e nei limiti della sua quota di partecipazione al raggruppamento.

I giudici del Supremo Consesso rilevano poi che tali forme di raggruppamento hanno trovato spazio nel sistema dei contratti pubblici solo in una fase abbastanza avanzata della legislazione, quando la possibilità di costituire raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione di lavori rientranti nella categoria prevalente o in una delle scorporabili è stata positivamente prevista dall’art. 7, comma 1, lettera f), della legge n. 166 del 2002 e, ciò, spiega il perché l’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, che si è, per parte sua, limitato a riprodurre, invariata, la identica previsione del previgente art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34 del 2000 (approvata, per l’appunto, quando tale eventualità non era contemplata) non sia stata integrata o novellata per adeguare la tipologia dei raggruppamenti temporanei di imprese al modello di tipo misto.

Da ciò, ad avviso dei giudici, discende il problema esegetico posto dalla norma in esame, che trova traccia anche nel conflitto interpretativo insorto all’interno dello stesso Consiglio di Stato, in quanto “mentre il riferimento parametrico all’“importo dei lavori a base di gara” non presentava, nella sua rigidità, alcuna difficoltà in un sistema in cui era contemplata la sola figura dei raggruppamenti orizzontali – e ciò in ragione del rilievo che, in tal caso, il contratto da affidare prevede l’esecuzione di una singola ed unitaria prestazione, il cui importo non potrebbe, in definitiva, che corrispondere a quello posto a base di gara – nella situazione attuale, in cui sono ammessi, accanto ai raggruppamenti verticali, anche raggruppamenti misti, che implicano sub-raggruppamenti orizzontali in un contesto di frazionamento verticale delle prestazioni, la regola diventa incoerente”.

Nella prospettiva di una lettura orientata alla coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, ad avviso del Consiglio di Stato si giustifica allora una interpretazione adeguatrice e non meramente letterale dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei sub-raggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori “nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto “dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa”.

Sulla base di tali premesse e stante il predetto contrasto giurisprudenziale, il Consiglio di Stato, con l’ordinanza in rassegna, ha quindi deciso di deferire all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il quesito suesposto. Con il principio di diritto appena affermato, pare si sia risolta la questione, almeno per ora.

IN ALLEGATO

04.02 Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 13 01 2023 n. 2