Ance Brescia comunica che nella seduta del 16 dicembre scorso u.s, il Consiglio dei Ministri ha approvato in via preliminare lo schema del testo del nuovo Codice dei contratti pubblici che verrà ora trasmesso alla Conferenza delle Regioni e al Parlamento per le successive approvazioni e/o modifiche e integrazioni.

In attesa di completare l’esame del testo approvato dal Consiglio dei Ministri, Ance Brescia illustra le principali novità introdotte, facendo riserva di ulteriore commento.

Secondo quanto indicato nel comunicato stampa il nuovo Codice muove da due principi cardine, stabiliti nei primi due articoli: il “principio del risultato”, inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza; il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

In particolare, vengono indicate le seguenti innovazioni introdotte:

Digitalizzazione

La digitalizzazione diventa un vero e proprio “motore” per modernizzare tutto il sistema dei contratti pubblici e l’intero ciclo di vita dell’appalto. Si definisce un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, appena reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC), nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.

Inoltre, si realizza una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità digitale delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Si riconosce espressamente a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.

Programmazione di infrastrutture prioritarie

È impresso un grosso slancio al sistema di programmazione per le opere prioritarie.

Si prevede l’inserimento dell’elenco delle opere prioritarie direttamente nel Documento di economia e finanza (DEF), a valle di un confronto tra Regioni e Governo; la riduzione dei termini per la progettazione; l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti; un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri; la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico.

Appalto integrato

Per i lavori, si reintroduce la possibilità dell’appalto integrato senza i divieti previsti dal vecchio Codice. Il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.

Procedure sotto la soglia europea

Si adottano stabilmente le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76). Sono previste eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo. Si stabilisce il principio di rotazione secondo cui, in caso di procedura negoziata, è vietato procedere direttamente all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente. In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale.

General contractor

Si reintroduce la figura del “general contractor”, cancellata con il vecchio Codice. Con questi contratti, l’operatore economico “è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”. È da sottolineare che l’attività anche di matrice pubblicistica da parte del contraente generale (per esempio quella di espropriazione delle aree) consente di riconoscere nell’istituto una delle principali manifestazioni applicative della collaborazione tra la pubblica amministrazione e gli operatori privati nello svolgimento di attività d’interesse generale.

Partenariato pubblico-privato

Si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico-privato (PPP). Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore.

Settori speciali

Si prevedono una maggiore flessibilità e una più marcata peculiarità per i cosiddetti “settori speciali”, in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive” e quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.

Si introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi.

Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.

Subappalto

Si introduce il cosiddetto subappalto a cascata, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.

Concessioni

Per i concessionari scelti senza gara, si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori, dei servizi e delle forniture. L’obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce).

Revisione dei prezzi

È confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione del costo superiore alla soglia del 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 per cento del maggior costo.

Esecuzione

Sul versante dell’esecuzione, si prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

In caso di liquidazione giudiziale dell’operatore economico dopo l’aggiudicazione, non ci sarà automaticamente la decadenza ma il contratto potrà essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato.

Governance, contenzioso e giurisdizione

Allo scopo di fugare la cosiddetta “paura della firma”, è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Si effettua il riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie. Si superano le linee guida adottate dall’Autorità, attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione.

In merito ai procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa, si prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo. Si applica l’arbitrato anche alle controversie relative ai “contratti” in cui siano coinvolti tali operatori.

Entrata in vigore

Il Codice si applicherà a tutti i nuovi procedimenti a partire dal 1° aprile 2023. Dal 1° luglio 2023 è prevista l’abrogazione del Codice precedente (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e l’applicazione delle nuove norme anche a tutti i procedimenti già in corso.

Il testo dovrà essere approvato in via definitiva entro il prossimo 31 marzo 2023, come previsto dagli step introdotti dalla Governance PNRR, di cui il Codice costituisce un milestone.

Da una preliminare lettura del complesso testo, formato da 229 articoli della norma, da 35 allegati e da una corposa relazione illustrativa di accompagnamento, Ance Brescia evidenzia già le prime contraddizioni che richiedono correttivi essenziali. L’impianto normativo sconta un grave errore di metodo, che è forse all’origine della contraddizione tra principi annunciati e norme di attuazione: è stato redatto senza un adeguato confronto con gli attori principali coinvolti nei processi previsti dal Codice. Impostazione che è stata alla base del fallimento del Codice 50 e che quindi non può né deve ripetersi.

Occorrono quindi, ad avviso di Ance Brescia, alcuni essenziali correttivi al testo entrato in Consiglio dei Ministri, da parte di Governo e Parlamento e relative commissioni. Ecco alcune delle principali contraddizioni contenute nel testo. Secondo il principio del risultato l’opera pubblica deve essere aggiudicata a chi è in grado di assicurare il miglior rapporto qualità-prezzo. Ma ciò non si concilia con l’avvenuta eliminazione del tetto massimo al punteggio da attribuire al prezzo in sede di offerta economicamente più vantaggiosa. Così facendo, in aperto contrasto con la disciplina europea per giunta, si reintroduce di fatto il massimo ribasso puro.

Del tutto condivisibile anche l’affermazione del principio della fiducia: si tratta di una svolta nei rapporti tra Pa e imprese, rispetto al passato. In questo senso allora appare del tutto contraddittoria la figura dell’illecito professionale la cui definizione rimane troppo aperta e per di più ancorata ad accertamenti anche non definitivi, come un semplice rinvio a giudizio. È evidente che così facendo non risulta affatto superato il principio di colpevolezza a carico delle imprese che permeava il precedente Codice 50.

Da rendere effettivo anche il principio dell’equilibrio contrattuale che, nel testo finora disponibile, si scontra con la norma scritta sulla revisione dei prezzi che prevede troppi limiti (alea e percentuale di riconoscimento delle variazioni) e meccanismi di funzionamento complessi, i quali rischiano di renderla inefficace. Si perde così l’occasione di risolvere una volta per tutte un problema su cui si è dovuti intervenire finora con innumerevoli decreti d’urgenza e non si scongiura il rischio, in caso di aumento dei prezzi, di bloccare tutti i cantieri.

A restare, per il momento, ancora sulla carta anche il principio di concorrenza e trasparenza. Considerando che non si garantisce adeguata pubblicità alle procedure negoziate sottosoglia, che i settori speciali vengono ormai del tutto liberalizzati e che i concessionari ampliano la possibilità di affidare un’opera senza gara, si riscontra in questo modo un effetto negativo diretto sull’impresa che non viene messa nelle condizioni di programmare al meglio la propria organizzazione produttiva.

Per quanto riguarda le procedure di affidamento, il nuovo testo interviene tagliando sui tempi delle stesse, quando invece, la maggior parte dei ritardi dipende dal labirinto di atti, autorizzazioni e pareri precedenti alla gara.

In contrasto con il principio di tutela e sicurezza del lavoro appare anche la norma che consente di applicare altri contratti oltre a quello dell’edilizia.

Viene invece ben accolta la possibilità di estendere il subappalto, ma solo se accompagnato da un forte presidio a garanzia della sicurezza delle maestranze e della qualità delle opere.

Bene anche l’introduzione del principio del risultato, della fiducia, di conservazione dell’equilibrio contrattuale e i principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Eppure, le precondizioni che il Consiglio di Stato individua come determinanti per la concreta attuazione della riforma, come formazione della Pa, digitalizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti, però non sono state dovutamente approfondite nel nuovo testo.

Desta comunque preoccupazione l’assenza di certezza in relazione alle tempistiche di attuazione, che già al momento sono programmate in due step con l’entrata in vigore fissata al 1° aprile 2023, ma l’efficacia operativa dal 1° luglio. Un lasso di tempo in cui lo stesso testo e i relativi allegati potrebbero subire variazioni, che appare in contraddizione rispetto all’urgenza di avere una stabilità nello schema normativo che regola gli appalti pubblici, con l’aggravante di un blocco delle gare che il settore e il Paese non si possono permettere.

Per consultare i testi finora approvati si ricorda che gli stessi sono stati pubblicati sul sito di Ance Brescia a questo link https://www.ancebrescia.it/2022/codice-dei-contratti-pubblici-il-consiglio-di-stato-pubblica-il-testo-definitivo-dello-schema-del-codice-presentato-al-governo-e-relativi-allegati/

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.