Il Consiglio di Stato ritorna sulla questione del “cumulo alla rinfusa”, fissando alcuni paletti per l’applicazione di tale meccanismo. In particolare, la Sezione V, con sentenza n. 7360 del  22/08/2022 è intervenuta sull’affidamento di un accordo quadro, finalizzato alla esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria, ad un Consorzio Stabile che, in gara aveva, “speso” la SOA posseduta in virtù della sommatoria delle qualificazioni delle consorziate, inclusa quella di una consorziata, che aveva anch’essa partecipato, come concorrente, alla stessa gara.

Con l’occasione, il Consiglio di stato ha evidenziato la necessità di riconsiderare in modo restrittivo la facoltà del Consorzio stabile di ricorre al criterio di “cumulo alla rinfusa” dei requisiti delle imprese consorziate, intervenendo così su argomento si qui affrontato in modo molto articolato dalla giurisprudenza (v., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 17 marzo 2022 n. 1950; Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2021, n. 8331 e  TAR Napoli, 28.06.2017 n. 3507).

Premessa

I Consorzi stabili, secondo la definizione oggi ripresa nel codice appalti, d.lgs. 50/2016, sono un’aggregazione di non meno di tre consorziati, che operano in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa (art. 45 comma 2 lett. “c” d. lgs. 50/2016, codice appalti).

La disciplina codicistica per la qualificazione alle gare d’appalto dei Consorzi stabili è contenuta nell’art. 47 del codice appalti, così come da ultimo riformulato dal decreto “Sblocca cantieri” (d.l. n. 32/2019, conv. in l. 55/19), con cui viene disciplinato il criterio del “cumulo alla rinfusa”, elencando al comma 1 i requisiti dei consorziati che possono essere utilizzati ai fini della qualificazione del Consorzio stabile stesso.

Al comma 2 dello stesso articolo, il codice chiarisce che i Consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto, e rimanda al futuro regolamento i criteri di imputazioni dei lavori eseguiti dalle imprese esecutrici ai fini SOA.

La posizione del Consiglio di Stato

Nella sentenza in commento (n. 7360/2022), il Consiglio di Stato riscontra un punto di rottura nella disciplina del “cumulo alla rifusa” nella riformulazione del primo comma dell’art. 47 del Codice appalti, operata dal citato decreto “Sblocca cantieri”.

Conseguentemente, lo stesso Collegio – ritenuta definitivamente abrogata la previsione dell’articolo 36, comma 7, d.lgs. n. 163/06, e quindi la possibilità di sommare le attestazioni delle consorziate al fine di qualificare SOA il Consorzio –  evidenzia la necessità  di procedere, anche per i lavori, ad una completa rilettura dell’istituto, nel senso di una “(rigorosa) limitazione (dell’ambito) della facoltà di cumulo” alla rinfusa.

In particolare, secondo il Consiglio di Stato, quest’ultimo articolo non prevede, in gara, la facoltà di cumulo alla rinfusa di tutti requisiti delle imprese non esecutrici, pertanto, ai fini dell’ammissione alle procedure di affidamento, i Consorzi stabili:

1. a) qualora intendano eseguire le prestazioni “con la propria struttura”, devono dimostrare (e comprovare con le modalità ordinarie) il possesso, in proprio, dei “requisiti di idoneità tecnica e finanziaria”, salva la facoltà di “computare cumulativamente” i (soli) requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, quand’anche posseduti “dalle singole imprese consorziate”, ancorché non designate alla esecuzione;
2. b) alternativamente, possono affidarsi (senza che ciò costituisca subappalto) alle imprese consorziate, indicate in sede di gara, che risultano corresponsabili dei lavori eseguiti.

A queste ultime, precisa il Consiglio di Stato, deve applicarsi la regola generale del Codice che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei “requisiti” e delle “capacità” di qualificazione (artt. 83 e 84).

Pertanto, l’impresa consorziata non qualificata, lungi dal poter sfruttare il meccanismo del “cumulo automatico”, dovrà in tal caso ricorrere all’ordinario strumento dell’avvalimento (art. 89).

Ne discende che, secondo il Consiglio di Stato, l’aggiudicazione al predetto Consorzio è da ritenere illegittima: sia per l’impossibilità di procedere ad un generalizzato “cumulo alla rinfusa” dei requisiti di qualificazione non posseduti, sia – prima ancora – di procedere a (qualunque) forma di cumulo di requisiti, quando mutuati (in forma inammissibilmente cumulativa) da consorziata concorrente in modo autonomo alla stessa gara.

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti.