Negli affidamenti  aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione tra le varianti (soggette all’autorizzazione della stazione appaltante) e le proposte migliorative (sempre ammesse) è rappresentata dal grado di profondità delle modifiche proposte dal concorrente.

Le varianti giungono a incidere sul progetto modificandolo dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale.

Le migliorie invece si limitano a singoli aspetti del progetto, senza modificarne le caratteristiche essenziali, con la finalità di renderlo meglio rispondente alle esigenze della stazione appaltante, e possono incidere su aspetti estetici non contemplati nel progetto senza divenire “opere aggiuntive”, vietate dal codice appalti.

E’ quanto deciso dall’ANAC (Delibera n. 211 del 27 aprile 2022), intervenuta per chiarire se le proposte migliorative – offerte dall’aggiudicataria di un appalto di mitigazione del rischio idraulico e di sistemazione e riqualificazione di un tratto di strada – fossero state correttamente configurate dalla stazione appaltante come migliorie volte alla minimizzazione dell’impatto ambientale e non come varianti od opere aggiuntive.

• Il caso sottoposto all’ANAC

La contestazione riguardava alcune migliorie, che secondo l’istante, non ricadevano tra quelle esplicitamente ammesse dal bando, poiché non integravano o apportavano soluzioni migliorative nell’ambito delle caratteristiche qualitative – funzionali del progetto (pregio tecnico, mitigazione impatto ambientale e manutenzione) o nell’ambito degli aspetti organizzativi/operativi (organizzazione e logistica di cantiere e organizzazione e qualificazione del personale). In particolare, oggetto di contestazione erano le seguenti migliorie:

• posa di un cavidotto per la linea di telecomunicazione (e relativi di pozzetti di ispezione), in alternativa ai vecchi pali in legno che sostenevano la rete;
• pulitura e stesura di un stratto protettivo dall’infiltrazione di acqua di un manufatto sul percorso ciclabile e inserimento di cartellonistica informativa;
• riqualificazione del parcheggio di proprietà comunale, utilizzato come base logistica di cantiere durante le lavorazioni e fornitura di rastrelliere portabici.
• Divieto di opere aggiuntive

Secondo l’stante, esclusa la natura di migliorie, le suddette proposte dovevano ritenersi in contrasto con il disciplinare di gara, che non ammetteva varianti, e, in ogni caso, in contrasto con il codice dei contratti pubblici o “codice appalti”, che vieta alle stazioni appaltanti di “attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta” (art. 95, comma 14-bis, del d.lgs. n. 50/2016, sul punto vedi anche  TAR Campania, Napoli, sez. I, 5 ottobre 2020, n. 4212).

Secondo costante giurisprudenza, tale norma mira ad evitare che, a fronte di procedure indette sulla base di un progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’articolo 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura e, in particolare, l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva (cfr., ex multis, TAR Veneto, sez. I, 26 agosto 2019, n. 938, con riferimento al parere del Cons. Stato 13 aprile 2018 sulle Linee Guida dell’ANAC n. 2 e TAR Catania, sez. I, 7 dicembre 2021 n. 3693 e in merito alle non applicabilità ai servizi, da ultimo, TAR Roma, sez. II-quater, 26 aprile 2022, n. 4983).

• Differenza tra proposte migliorative, varianti e opere aggiuntive

Nella delibera 211/22, l’ANAC si allinea alla consolidata giurisprudenza secondo cui:

– le proposte migliorative (sempre ammesse) consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza modificarne le caratteristiche essenziali (, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, nn. 282/2021, 6793/2019 e 2969/2020);

– le varianti consistono in vere e proprie modifiche al progetto, la cui ammissibilità è rimessa alla stazione appaltante ( 95, comma 14, del codice appalti). Queste si distinguono dalle migliorie proprio per il grado di profondità delle modifiche al progetto esecutivo proposte dall’operatore economico, che giungono a incidere sul progetto modificandolo dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale (cfr. parere ANAC n. 210 del 2017);

– le opere aggiuntive (rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta) consistono in un intervento che modifica in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto. Il motivo per cui non è attribuibile punteggio a tali opere (art. 95, comma 14-bis del codice appalti) risiede nel fatto che stimolano un confronto competitivo su elementi di tipo meramente quantitativo, potenzialmente lesivi del principio di economicità di esecuzione e, comunque, della qualità della prestazione principale.

Come osserva l’ANAC, devono essere sussunti nel genus delle migliorie e/o delle varianti, e non in quello delle opere aggiuntive, gli interventi che seppure non contemplati nel progetto a base di gara sono sinergici allo stesso, rappresentando un’implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale. Tali interventi, devono essere contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis e non modificare sostanzialmente l’identità e dimensioni dell’opera (ex multis, TAR Marche, I, n. 758/2021; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 4212/2020; TAR Molise, sez. I, n. 340/2019).

In ossequio a tale orientamento, l’ANAC ricorda che sono state ritenute dal soluzioni migliorative non identificabili come opere aggiuntive (in quanto complessivamente orientate alla valorizzazione in senso estetico dell’opera, e quindi volte a migliorarne la qualità in termini di fruibilità) «il completamento della pavimentazione in betonelle … la realizzazione di una quinta verde … la valorizzazione e illuminazione della rupe … la pavimentazione strada di servizio con malta ecologica colorata …la messa in opera di cordoli …» (parere di precontenzioso n. 703/2020).

• Decisione dell’ANAC

Secondo l’ANAC, le proposte migliorative dell’impresa aggiudicataria, seppure  contenenti elementi innovativi non contemplati nel progetto esecutivo, apparivano comunque circoscritte ad aspetti di contorno volti ad arricchirlo e, comunque, non avulsi rispetto al proprium della procedura.

Infatti, secondo l’ANAC, tra le misure (migliorative) finalizzate a mitigare e minimizzare l’impatto ambientale dell’intervento e di quanto già in esercizio, potevano essere comprese anche quelle mirate a un complessivo miglioramento dell’inserimento dell’opera nel contesto ambientale, ovvero a un minore impatto paesaggistico.

Pertanto, confermando la legittimità dell’aggiudicazione, l’ANAC stabiliva che tutte le proposte migliorative esaminate apparivano formulate nei limiti di quanto stabilito dalla lex specialis e, pertanto, non  erano sono qualificabili come opere aggiuntive.

In ogni caso, ha ricordato in chiusura l’ANAC, appartengono all’ambito tecnico-discrezionale riservato alla commissione di gara e quindi non sono sindacabili se non a fronte di macroscopici profili di illegittimità le valutazioni nel merito delle proposte tecniche, anche per quanto riguarda l’efficienza e l’efficacia delle migliorie, nonché la loro rispondenza alle previsioni del bando ed alle esigenze della stazione appaltante (cfr. Sent. Cons. Stato, sez. V, n. 2853/2018).

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per i necessari chiarimenti.