Si ricorda che a breve, cioè dal prossimo 1° novembre, in applicazione di quanto previsto dall’ultimo decreto Semplificazioni bis (D.L. 77/2021 così come convertito in Legge 108/2021)  non varrà più il limite generalizzato per i subappalti al 50%. La norma temporanea resterà in vita, infatti, fino al 31 ottobre, lasciando poi spazio ad una nuova formulazione dell’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici che prevede:

“Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”

In estrema sintesi, salterà ogni vincolo e toccherà a ciascuna stazione appaltante indicare – gara per gara – la quota e il tipo di lavorazioni che dovranno essere svolti in prima persona dall’impresa titolare dell’appalto.

Questo significa che sarà possibile anche vietare il subappalto, imponendo al vincitore della gara di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste dal progetto? A porsi il quesito è stata una stazione appaltante che ha girato la domanda al Servizio di risposta a quesiti gestito dal ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili. Potrebbe darsi dunque il caso che «nel predisporre una gara» la stazione appaltante «non individui alcuna specifica prestazione e che quindi non vi sia subappalto?», chiede l’ente.

Rispondendo alla domanda, con il parere n. 998/2021, il MMS chiarisce innanzitutto che l’eliminazione del tetto al subappalto che scatterà il primo novembre non comporta la possibilità di subappaltare completamente le opere da realizzare. Il ministero ricorda che «vige il divieto di cessione dell’appalto». Per cui «il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera». Dunque niente subappalto al 100%.

I tecnici del Mims si soffermano sull’obbligo per le stazioni appaltanti di individuare gara per gara le prestazioni da rendere o meno subappaltabili. «Prima di affidare un appalto – si legge nel parere – occorre necessariamente individuare la/le prestazioni, le categorie per i lavori, indicando le prestazioni o le lavorazioni da eseguire direttamente a cura dell’aggiudicatario».

Infine, la risposta alla domanda principale del quesito: vi è la possibilità di vietare in tutto e per tutto i subappalti? L’ipotesi di «prevedere l’eventuale divieto di subappalto» è una possibilità, rispondono i tecnici. Ma il caso «deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e dovrà essere adeguatamente motivato».

In allegato

Parere MIMS 998 2021