Si informa che continua al Senato l’iter parlamentare del disegno di legge recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020” approvato già dalla Camera dei Deputati il 1° aprile scorso. Il disegno di legge contiene l’articolo 8 rubricato “Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura di infrazione n. 2018/2273”.

Mentre entro la fine del mese di maggio da previsioni contenute nel PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza) dovrebbe essere predisposto ed approvato dal Governo il decreto-legge contenente le modifiche urgenti al Codice dei contratti, al fine di sterilizzare la procedura d’infrazione n.2018/2273, all’articolo 8 del Disegno di legge europea in discussione vengono introdotte alcune modifiche agli articoli 46, 80, 105, 113-bis e 174 del Codice.

Lo scorso 4 maggio si è svolta l’audizione informale Ance presso la 14ª Commissione permanente (Politiche dell’Unione europea) del Senato. Nella stessa giornata è stata audita anche Anac, che ha depositato le proprie memorie.

Si riporta di seguito lo stralcio della memoria di Anac in tema di subappalto e ritardati pagamenti.

2. Le disposizioni in materia di contratti pubblici del disegno di legge europea

Le riflessioni e le proposte che si intendono sviluppare in questa seconda parte dell’intervento hanno ad oggetto, come anticipato in apertura, l’analisi di alcune materie di diretto interesse dell’Autorità, da collocarsi nell’ambito delle misure in tema di contratti pubblici dirette a superare la procedura di infrazione n. 2018/2273, previste all’articolo 8 del disegno di legge in esame.
In particolare, le questioni che di seguito saranno approfondite riguardano principalmente il subappalto, le società di ingegneria e architettura, nonché il ritardo nei pagamenti della pubblica amministrazione.

2.1 Il subappalto

Per ciò che concerne il subappalto, nel riprendere in parte quanto già rappresentato dall’Autorità nell’Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 8 del 13 novembre del 2019, si ricorda che il 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273) l’Unione Europea aveva segnalato che alcune disposizioni contenute nel Codice Appalti – come già modificato dal D. Lgs. n. 56/2017, il cd. Correttivo – non apparivano conformi alla corrispondente normativa europea.
In sintesi, la Commissione aveva contestato, innanzitutto, l’articolo 105, commi 2 e 5, del Codice Appalti in quanto recanti un limite obbligatorio e generalizzato all’importo del contratto di lavori, servizi e forniture da subappaltare a terzi, corrispondente al 30% dell’importo complessivo del contratto. In secondo luogo, non coerente con la disciplina europea si era dimostrato anche il comma 6 dell’articolo 105 del Codice, che prevede l’obbligo di indicazione, in sede di offerta, della terna dei subappaltatori.

Inoltre, dubbi erano emersi anche con riferimento al comma 19 del medesimo articolo 105 del Codice, recante il divieto generale per i subappaltatori di fare a loro volta ricorso ad altri soggetti (cosiddetto subappalto “a catena”), in quanto in contrasto con i principi di proporzionalità e parità di trattamento per il fatto che tali disposizioni non erano previste dalla normativa europea dei contratti pubblici, nonché con riferimento del divieto contenuto al comma 5, lettera a) dell’articolo 105 di subappaltare ad un operatore economico concorrente della medesima gara.

Successivamente il legislatore nazionale, mediante l’approvazione della Legge n. 55 del 14 giugno 2019 di conversione del Decreto Legge n. 32/2019, ha provato a fornire una prima soluzione (temporanea) alla procedura di infrazione, senza intervenire direttamente sul testo del citato articolo 105 del Codice, ma introducendo alcune deroghe temporali all’applicazione degli obblighi di cui ai commi 2 e 6 del medesimo articolo.

Nello specifico, se per un verso è stato previsto che nelle more di una revisione del codice, fino al 31 dicembre 2020, il subappalto sia indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non possa superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, per altro verso si è stabilito che fino alla predetta data sono sospese l’applicazione di alcune specifiche disposizioni, quali il comma 6 dell’articolo 105 e il terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80, riferite al subappaltatore.

A ciò si aggiunga la considerazione per cui, a seguito della Sentenza Corte di Giustizia della U.E., quinta sezione, 26 settembre 2019, causa C-63/18, successiva alla modifica normativa indicata, anche il limite del 40% deve essere disapplicato con la conseguenza che, attualmente, le stazioni appaltanti non hanno un limite normativo di riferimento.
Sul punto è utile rammentare che le ragioni storiche che hanno indotto il legislatore nazionale a introdurre negli anni novanta un limite al subappalto e a confermarlo nel Codice dei contratti pubblici del 2016, nonostante le previsioni statuite a livello europeo, risiedono prevalentemente nell’esigenza di tutela di interessi generali di primaria importanza, quali l’ordine e la sicurezza pubblica, in un contesto – quello del subappalto – in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse.
Tale approccio trovava, del resto, una chiara conferma nell’impostazione seguita dal Consiglio di Stato che, nel parere n. 855/2016 reso sullo schema di Codice del 2016, segnalava la possibilità per il legislatore nazionale di porre, in tema di subappalto, norme di maggior rigore rispetto alle direttive europee, motivate da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, in quanto non considerate come un ingiustificato goldplating.
Rispetto agli elementi sin qui delineati, il disegno di legge ora in discussione compie sicuramente alcuni rilevanti passi in avanti, anche se è necessario sottolineare che, ad oggi, rimangono alcuni nodi aperti non ancora affrontati: innanzitutto, è necessario allineare la disciplina nazionale alla disciplina europea eliminando la previsione di una percentuale fissa al subappalto, anche allo scopo di tenere in considerazione, in un momento di grande difficoltà per il Paese come quello attuale, le esigenze del mercato dei contratti pubblici, e in particolare delle piccole e medie imprese.

È doveroso, inoltre, prevedere un sistema di autorizzazione e controlli al subappalto sì da evitare, per quanto possibile, l’insinuarsi nel sistema di fenomeni corruttivi e di infiltrazione della criminalità organizzata e, al contempo, affermare un sistema caratterizzato da semplificazione, concorrenza e trasparenza, senza tuttavia trascurare e limitare l’effettività dei controlli stessi.
Tali risultati possono certamente essere raggiunti, a parere dell’Autorità, mediante l’implementazione e il potenziamento – attraverso le risorse del cosiddetto “Recovery Fund” – di strumenti in realtà già disponibili: in particolare, la cosiddetta “AVCPass” dovrebbe essere superata dalla Banca dati nazionale degli operatori economici (BDOE), attualmente gestita dal Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, con il quale peraltro sono già in corso una serie di interlocuzioni volte a superare le problematiche applicative esistenti.

In aggiunta, è da considerare che gli interventi che si porranno in essere sulla BDNCP e sulla BDOE, una volta transitata all’ANAC, consentiranno di raccogliere tutte le informazioni necessarie alla verifica dei requisiti degli operatori economici, subappaltatori inclusi, in modo da creare quel “fascicolo virtuale degli operatori economici” cui si faceva cenno poc’anzi. Si tratterà, dunque, di andare nella direzione di un sistema informatizzato delle procedure – come del resto richiesto dal PNRR – che permetterà alla pubblica amministrazione di effettuare i controlli in modo più veloce ed efficiente, e agli operatori di essere sgravati dalla presentazione di documentazione già detenuta dalla pubblica amministrazione, consentendo quindi alle stazioni appaltanti di verificare tramite piattaforme telematiche il possesso dei requisiti.
Accanto al tema legato al limite al subappalto, non si può sottacere l’esistenza di alcuni ambiti a questo attigui che necessitano di un intervento modificativo del legislatore nazionale; il primo concerne il ribasso dei prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate. Anche se si tratta di un aspetto non contestato esplicitamente nella procedura di infrazione, quest’ultimo dovrà tuttavia essere valutato nell’ambito della complessiva revisione della disciplina del subappalto.

La ratio della norma in questione risiede, infatti, sia nell’esigenza di evitare il rischio che le prestazioni presentino una qualità troppo scarsa, sia nella volontà di non permettere che tali ribassi vengano in qualche modo “scaricati” sulla manodopera.
Nella pronuncia del 27 novembre 2019 (causa C-402/18), la Corte di giustizia europea si è espressa sul punto affermando che nonostante si possa riconoscere l’esistenza di potenziali buone ragioni per prevedere il limite del 20% ai ribassi sui prezzi praticati alle imprese subappaltatrici, la sua obbligatorietà è da contestarsi, a pena di esclusione dell’offerente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto.
In quest’ambito, dunque, è auspicabile immaginare una soluzione che, andando nella direzione tracciata dalla giurisprudenza europea, conduca all’enucleazione di una disciplina nazionale che, in luogo della prefigurazione di limiti precostituiti, tenda piuttosto a valorizzare la responsabilità solidale dell’appaltatore al rispetto della normativa sulla tutela del lavoro per le imprese subappaltatrici, attraverso una sorta di “rimodulazione” delle responsabilità dei soggetti coinvolti.

Altra questione sulla quale è opportuno riflettere riguarda l’eventuale subappalto dell’intera quota delle prestazioni oggetto del contratto; in questo caso è certamente necessario bilanciare l’interesse alla massima apertura al mercato – sotteso alla generalizzazione dell’istituto del subappalto – con quello alla non elusione della procedura ad evidenza pubblica che ha condotto alla selezione di un contraente.
A tal proposito, non può non tenersi nella debita considerazione che l’astratta possibilità di affidare la fase esecutiva di un intero appalto a più subappaltatori – senza che l’aggiudicatario esegua alcunché – rischia concretamente di vanificare il senso della procedura di affidamento, comportando la conseguente trasformazione del soggetto aggiudicatario/contraente in un mero “prestanome”, con una chiara elusione del divieto di cessione del contratto d’appalto e dei principi imperativi in tema di gare pubbliche.

Sotto tale aspetto, si potrebbe immaginare un intervento legislativo che, a seguito del superamento di una soglia predeterminata di subappalto, attribuisca al subappaltatore una responsabilità diretta verso la stazione appaltante, analoga a quella di un mandante in RTI. Tale impostazione, peraltro, sarebbe coerente con una espressa indicazione contenuta nell’art. 71 della Direttiva 24/2014/UE che al fine di prevenire violazioni dei principi generali ammette l’introduzione di meccanismi di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore.
Inoltre, allo scopo di scongiurare possibili condotte elusive legate a questa ipotetica “soglia di responsabilità” a seguito del frazionamento dei subappalti potrebbe essere chiarito, sempre per via normativa, che ove il valore complessivo della prestazione subappaltata superi una certa soglia dell’importo dell’appalto, siano comunque responsabili direttamente verso la stazione appaltante i singoli subappaltatori a cui è attribuita una percentuale, indicata nella norma, di subappalto.
Altra soluzione potrebbe essere ravvisata nella possibilità di prevedere per la stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, similmente a quanto accade per la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’articolo 51, comma 1, del Codice Appalti, evitando in tal modo di restringere ingiustificatamente la concorrenza.

Al contempo, l’Autorità reputa opportuno predeterminare, sempre per via normativa ed a partire dalle indicazioni fornite in tema dalla giurisprudenza europea, alcune specifiche ipotesi nelle quali si giudica ammissibile la fissazione da parte delle stazioni appaltanti di una percentuale massima di subappalto con obbligo di motivazione. Ciò potrebbe presumibilmente essere applicato a specifici settori di mercato nei quali si considera più elevato il rischio di accordi elusivi della concorrenza proprio in ragione della sua particolare struttura (es., settori di mercato con basso numero di operatori economici nei quali è concreta l’evenienza di accordi che riducano il numero di concorrenti a favore di una spartizione a valle tra più subappaltatori)
In tale contesto è bene precisare che resta ferma l’esigenza per cui un più ampio ricorso al subappalto non si traduca in maggiori incentivi all’elusione della disciplina antimafia, in quanto l’ordinamento nazionale stabilisce che l’informazione antimafia sia richiesta per i subcontratti, cessioni o cottimi di importo superiore a 150.000 euro (art. 91, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159).

Sotto un diverso e ulteriore profilo, le soluzioni sin qui proposte e delineate per il subappalto devono inevitabilmente essere accompagnate dall’implementazione di specifiche misure di promozione della digitalizzazione dirette ad agevolare i controlli e snellire le procedure, sì da dotarle di quel carattere di concretezza, speditezza ed efficacia imprescindibile per un qualsivoglia intervento riformatore intenzionato a raggiungere gli scopi prefissati.

…omissis…

2.3 I termini di pagamento della pubblica amministrazione (articolo 113-bis del Codice dei contratti)

Rispetto al tema dei ritardati pagamenti della pubblica amministrazione, è importare ricordare che, al fine di superare la procedura di infrazione n. 2017/2090, con la Legge Europea 2018 (legge 3 maggio 2019, n. 37) si è proceduto con la modifica dell’articolo 113-bis del Codice degli appalti, che ora risulta allineato con le disposizioni comunitarie in materia di termini di pagamento e recepiti in Italia con il decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 (cui l’articolo 113-bis espressamente rimanda).

La Commissione Europea ha ritenuto però che le modifiche introdotte al Codice non fossero sufficienti per superare la procedura di infrazione, ma ha richiesto anche una modifica del testo delle Linee guida n. 3 sul Rup e del relativo d.m. n. 49/2018 sul direttore dell’esecuzione, non più allineati con le modifiche introdotte. In particolare, le Linee guida n. 3 contengono disposizioni sulle procedure che deve seguire il Rup per i pagamenti, mentre il d.m. appena citato quelle a carico del diretto dei lavori o del direttore dell’esecuzione del contratto. Entrambi i documenti fanno, ovviamente, riferimento alla precedente versione dell’art. 113-bis.

Le modifiche ai due atti regolatori, concordate con la Commissione Europea, avrebbero dovuto essere adottate successivamente alla Legge Europea. In particolare, con tali atti veniva fornita alle amministrazioni una normativa di dettaglio per garantire che i pagamenti siano effettuati entro 30 giorni dalla data di maturazione del diritto al pagamento.
Tuttavia, nelle more di aggiornamento degli atti è intervenuta la legge 14 giugno 2019 che ha introdotto nel Codice, l’art. 216, comma 27-octies che ha previsto l’emanazione di un Regolamento unico di attuazione del Codice (contenente anche la disciplina del Rup e dell’esecuzione, ovvero la disciplina contenuta nei due atti che dovevano essere modificati), la cristallizzazione di tutti gli atti di regolazione emanati che trattano delle materie oggetto del Regolamento, con l’unica deroga prevista per quanto necessario per superare le procedure di infrazione n. 2017/2090 e n. 2018/2273.

Le modifiche al d.m. n.49/2018 avrebbero richiesto tempi lunghi, in quanto si riteneva che l’atto dovesse essere adottato con le medesime procedure seguite per l’atto originario, per il quale c’era stata una proposta originaria dell’ANAC (emanata dopo consultazione pubblica), un parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, un primo parere del Consiglio di Stato, una nuova proposta dell’ANAC, sul quale sono stati acquisiti i pareri della Conferenza Unificata, del Consiglio di Stato e delle Commissioni Parlamentari, nonché un ulteriore passaggio in Autorità, prima dell’adozione definitiva del testo.

In linea di massima, comunque, le modifiche apportate alla norma in questione trovano concordi ANAC che sollecita, soprattutto in prospettiva, un’applicazione concreta e veloce della stessa considerato che il tema rappresenta un aspetto rilevante per le imprese che incontrano numerose difficolta nell’accesso alle risorse finanziarie e, dunque, vedono “menomate” le proprie capacità operative.

Nella seduta, poi, dell’11 maggio della stessa Commissione 14^a si sono tenute le Audizioni informali, in videoconferenza, dei rappresentanti dell’Alleanza delle Cooperative Italiane, dell’Associazione delle organizzazioni di ingegneria, di architettura e di consulenza tecnico-economica (OICE), del dott. Giovanni Coppola, Presidente della Sezione di controllo per gli affari comunitari e internazionali della Corte dei conti, e dei rappresentanti di Research4life.

Di seguito vengono analizzate le modifiche agli articoli del Codice previste dal Disegno di Legge Europea 2019/2020

Modifiche introdotte all’articolo 46

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati sono state introdotte alcune modifiche ai commi 1 e 2 dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici; tali modifiche sono volte ad includere, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato i medesimi servizi. In pratica, dopo la modifica introdotta potranno partecipare alle gare di servizi di architettura e di ingegneria anche “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura”

Modifiche introdotte all’articolo 80

Vengono modificati i commi 1, 5 e 7 dell’articolo 80 del Codice, in materia di motivi di esclusione dalla partecipazione di un operatore economico ad una procedura per l’assegnazione di un appalto pubblico, al fine di eliminare la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall’importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati, il comma 7 è stato modificato, conseguentemente agli interventi recati ai commi 1 e 5, al fine di limitare al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto.

Modifiche introdotte all’articolo 105

Con le modifiche all’articolo 105, commi 4 e 6, del Codice, il concorrente non è più obbligato ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie UE, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Viene inoltre stabilito che, a dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione, sia il medesimo subappaltatore e non già il concorrente che subappalta le attività.

Modifiche introdotte all’articolo 113-bis

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati sono state introdotte misure aggiuntive alla disciplina recata dall’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici riguardante l’emissione e il pagamento degli acconti e dei saldi relativi alla esecuzione dell’appalto. La nuova versione dell’art. 113-bis è volta ad abbreviare gli adempimenti prodromici al pagamento dell’appaltatore, in maniera tale che il decorso dei 30 giorni sia calcolato non già dall’emissione del certificato di pagamento ma dalla data di svolgimento e compimento delle varie forme di collaudo e di verifica dello stato avanzamento lavori (SAL). Detta nuova versione prevede che:

• il certificato di pagamento deve essere emesso contestualmente e comunque nel termine massimo di 7 giorni dall’adozione del SAL o dall’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità;
• il pagamento deve avvenire in ogni caso entro 30 giorni dall’adozione del SAL o dall’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità.

Modifiche introdotte all’articolo 174

Per quanto riguarda la disciplina del subappalto nei contratti di concessione previsti dal Codice, con le modifiche all’articolo 174, commi 2 e 3 del Codice, i “grandi” operatori economici non sono più obbligati ad indicare, in sede di offerta, la terna di nominativi di subappaltatori.

Soppressione della disciplina transitoria

Per ultimo, i commi 2, 3 e 4 del più volte citato articolo 8,  per effetto delle modifiche introdotte nel Codice dal comma 1 dell’articolo 8, è disposta la soppressione di parte della disciplina transitoria relativa al subappalto, recata dall’articolo 1, comma 18 del D.L. 32/2019 che, nelle more di una complessiva revisione del Codice, ha previsto, in sostanza, l’applicazione temporanea di norme identiche/analoghe a quelle introdotte dalla norma in esame, con conseguente sospensione contestuale dell’efficacia delle vigenti disposizioni in materia.

È stabilito, poi, con una modifica al D.M. 192/2017 che disciplina le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il trenta per cento dell’importo complessivo del contratto.

In allegato si riportano le modifiche agli articoli del Codice nella versione prevista dalla Legge Europea 2019/2020 rispetto alla versione attuale e le audizioni complete di Anac e OICE.

In allegato:

Memoria Anac -osservazioni alla Legge Europea 2019 2020 – audizione 4 maggio 2021

Memoria OICE_Osservazioni Legge Europea 2019 2020 audizione 11 maggio 2021

Tabella di raffronto articoli Codice con articoli eventualmente modificati Legge Europea