L’Autorità Anticorruzione è ritornata sulla questione dell’applicabilità della fattispecie dell’esclusione automatica “emergenziale” prevista dal comma 3, articolo 1 della legge 120/2020 con la Delibera n. 31 del 20 gennaio 2021.
La norma ha introdotto, in modo temporaneo, una forte semplificazione della procedura consentendo l’esclusione automatica dell’offerta anomala nell’appalto da aggiudicarsi al ribasso che registri la partecipazione di almeno 5 operatori economici a differenza della richiesta di 10 operatori nella fattispecie del Codice (articolo 97, comma 8).
La questione controversa è sollevata dalla contestazione dell’operatore escluso per l’applicazione della norma emergenziale predetta inapplicabile visto che la determina a contrarre era stata adottata nel mese di febbraio e non dopo l’entrata in vigore del Dl 76/2020 (entrato in vigore il 17 luglio 2020).
La stazione appaltante avrebbe dovuto, pertanto, applicare la norma ordinaria del Codice portando ad un risultato diverso.
La stazione appaltante, alla richiesta di chiarimenti dell’Anac, ha precisato di aver avviato la procedura (di gara) successivamente alla pubblicazione del Decreto Semplificazioni avendo, pertanto, operato «seguendo il principio giurisprudenziale tempus regit actum».
In sostanza, il ragionamento era diretto a valorizzare il fatto che la «procedura negoziata» conseguente alla determina a contrarre del mese di febbraio, era «stata poi avviata in data 31 luglio 2020» e quindi in vigenza, secondo la stazione appaltante, dei nuovi provvedimenti normativi.
L’Anac, evidentemente, ha respinto la tesi della stazione appaltante sottolineando che le previsioni, in particolare, degli articoli 1 e 2 della legge 120/2020, e tra queste anche la prerogativa dell’esclusione automatica dell’offerta anomala con soli 5 partecipanti non si applica alle procedure in corso all’atto dell’entrata in vigore dei provvedimenti semplificazioni per una chiara esplicitazione del legislatore.
Nel primo periodo dell’articolo 1, comma 1, del Dl 76/2020, si legge nel parere, il legislatore ha espressamente stabilito che le disposizioni derogatorie in tema di affidamenti sotto soglia «si applicano [al]le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021». Termine poi differito con la legge di conversione al 31 dicembre 2021.
Da ciò deriva che anche la previsione di cui al comma 3 dell’articolo 1, che ha esteso l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale «in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del Dlgs 50/2016), (…) alle procedure negoziate (ex articolo 1, comma 2, lettera b del Dl)» è applicabile solamente se la determina a contrarre sia «stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021».
Il legislatore ha «individuato un preciso dies a quo come momento che «cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia, definendo nella adozione della determina a contrarre (Anac, delibera n. 840/2020)».
L’Anac ha sottolineato che «la procedura in questione è stata avviata prima dell’entrata in vigore del decreto “Semplificazioni”, dal momento che l’amministrazione ha adottato la determina a contrarre in data 20 febbraio 2020: data che, in ragione delle sopra richiamate argomentazioni, costituisce dies a quo per l’applicazione della disciplina di cui al Dl 76/2020 in materia di contratti sotto soglia, sebbene la procedura negoziata sia stata poi avviata in data 31 luglio 2020, con invito ai concorrenti sorteggiati a presentare l’offerta».
La previsione, come detto, non trova, «invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto».

Il meccanismo sulle offerte anomale scatta quindi solo se la determina a contrarre è stata adottata dopo il 17 luglio 2020.

In allegato

Delibera Anac_31_2021 20 gennaio 2021