(Consiglio di Stato, sez. V, 10 marzo 2021 n. 2047)

…omissis…

1.- Il primo motivo di appello critica la statuizione che ha ritenuto precluso dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 il ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della riammissione delle imprese illegittimamente escluse; assume che detta rideterminazione non è stata conseguenza del giudicato di annullamento, ma ha formato oggetto dell’esercizio del potere di autotutela e si è resa necessaria al fine di assicurare la salvaguardia degli interessi pubblici sottesi alle procedure di evidenza pubblica. La stazione appaltante, riammesse le sette imprese escluse per effetto della clausola del bando poi dichiarata nulla, ha ritenuto che la soglia di anomalia dovesse essere ricalcolata sulla base delle offerte presentate da tutte le ditte in gara, al fine di assicurare la piena funzionalità del criterio di calcolo stabilito dall’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Con il secondo motivo, che può essere esaminato congiuntamente al primo in ragione del rapporto di complementarietà, l’appellante deduce poi che la rideterminazione della soglia di anomalia sia sempre possibile quanto meno fino a che non sia definitivamente accertata la platea dei concorrenti per lo spirare del termine per l’impugnazione delle ammissioni ed esclusioni o fino all’esito del giudizio; nella specie, la OMISSIS aveva tempestivamente impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania sia la propria esclusione, che l’aggiudicazione in favore della OMISSIS Costruzioni s.r.l., provvedimenti intervenuti in uno stretto arco temporale, sì da imporsi il ricorso cumulativo.
Il terzo motivo, anch’esso strettamente connesso ai precedenti, allega che il principio di immodificabilità della soglia di anomalia, finalizzato come è ad evitare contenziosi strumentali, non può comunque essere inteso nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale; la Saporito Golden è stata direttamente colpita da un provvedimento di esclusione, che è stato annullato in sede giurisdizionale ed al contempo la sentenza ha ritenuto legittimo l’intervento della stazione appaltante che ha riammesso alla gara in autotutela anche le altre ditte ingiustamente escluse, contraddittoriamente poi affermando l’invarianza della soglia di anomalia.
I motivi, tutti incentrati sull’esatta enucleazione dell’ambito del principio di invarianza della soglia di anomalia, sono fondati.
L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nella fattispecie in esame la Società OMISSIS era stata esclusa dalla gara ed ha impugnato l’esclusione (in data 18 settembre 2018) unitamente alla quasi coeva aggiudicazione in favore della Calzone Costruzioni s.r.l. (risalente all’1 ottobre 2018), potendosi dunque ritenere che, per effetto della mancanza di un adeguato iato temporale tra i due provvedimenti, non si era cristallizzata la platea dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, circostanza confermata dal fatto che neppure era spirato il termine per impugnare le ammissioni ed esclusioni.
In particolare, poi, in occasione della riammissione della OMISSIS, la stazione appaltante, nella seduta del 7 ottobre 2019, ha d’ufficio, nell’esercizio del generale potere di autotutela spettante all’amministrazione (profilo, questo, ritenuto legittimo dalla sentenza, con statuizione passata in giudicato), riammesso anche gli altri operatori che per le medesime ragioni erano stati esclusi, in applicazione di una clausola della lex specialis ritenuta invalida (quella contenuta nell’art. 20, comma 2, del bando di gara, in tema di avvalimento), rinnovando integralmente il procedimento regredito alla fase delle ammissioni ed esclusioni di tutte le concorrenti.
La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
Nella fattispecie controversa deve escludersi che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale, finalizzata ad ottenere ciò che l’appellata definisce “effetto biliardo”.
La riprova di quanto ora osservato è individuabile nell’effetto paradossale che altrimenti, e cioè non ammettendo il ricalcolo della soglia di anomalia, si sarebbe determinato, vanificando l’effetto della riammissione in gara di sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis, sì da imporre all’amministrazione, interessata a ricostituire la conformità della situazione di fatto con quella di diritto, nel perseguimento dell’interesse pubblico, l’annullamento dell’intera procedura di gara. Detto in altri termini, la tesi più rigorosa dell’immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza appellata, condurrebbe all’aporia di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.
2. – In definitiva, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto con assorbimento dei prospettati dubbi di legittimità costituzionale e di compatibilità comunitaria; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
La complessità interpretativa involgente la controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra tutte le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

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In allegato:

Consiglio di Stato, sez. V, 10 marzo 2021 n. 2047