(Consiglio di Stato, Sez. V, 22/01/2021, n. 683 e Tar Toscana, Sez. I, 28/01/2021, n. 159)

Sembra consolidarsi l’orientamento giurisprudenziale che, in riferimento all’articolo 95 comma 15 del Codice, stabilisce come il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte sia segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Dopo il Consiglio di Stato, Sez. V, 22/01/2021, n. 683 anche il più recente Tar Toscana Sez. I, 28/01/2021, n. 159 afferma la possibilità, fino all’aggiudicazione, di intervenire sulla soglia automatica di anomalia.

• Di seguito, le motivazioni del Consiglio di stato, Sez. V, 22/01/2021, n. 683:

…omissis…

5. La sentenza di primo grado ha aderito ad un’interpretazione rigorosamente letterale del più volte richiamato art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici non condivisa da questa Sezione.

È infatti vero che per come formulata – «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte» – la norma della cui applicazione si controverte nel presente giudizio sembrerebbe precludere ogni possibilità di variare la soglia di anomalia determinata sulla base dei ribassi offerti.

Nondimeno secondo la giurisprudenza della Sezione occorre aver riguardo ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile – come deduce l’appellante – nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (sul punto si rinvia in particolare a Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117, i cui principi contrariamente a quanto deduce l’originaria ricorrente hanno portata generale e sono dunque applicabili alla presente fattispecie; in seguito, in senso conforme: Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6542; 23 novembre 2020, n. 7332).

Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale, cui va data continuità, si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata.

6. Con specifico riguardo ai requisiti di ammissione, nel vigore dell’ora abrogato art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., in cui le relative contestazioni erano immediatamente proponibili, con effetto decadenziale rispetto a contestazioni proposte una volta intervenuta l’aggiudicazione, si è osservato che dall’interpretazione letterale della regola dell’invarianza della graduatoria di gara si arriverebbe a negare il proficuo impiego dello strumento di tutela giurisdizionale previsto dalla disposizione di legge da ultimo richiamata (cfr. Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579). Nella descritta prospettiva si è quindi ritenuto che fosse a fortiori consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato ed in particolare di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili quindi di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2015 fa riferimento alla fase di «regolarizzazione», oltre che di «ammissione (…) o esclusione delle offerte», come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013).
7. Quest’ultimo è il caso verificatosi nel caso di specie.

Come infatti risulta dalle incontroverse deduzioni delle parti e dai verbali di gara versati agli atti di causa, la soglia di anomalia è stata modificata quando ancora non si era pervenuti ad un provvedimento di aggiudicazione, sussistendo infatti solo una proposta del seggio di gara a favore dell’originaria ricorrente impresa …). Questa è poi venuta meno per effetto della riapertura della gara in seguito alla riammissione della xxxx, da cui è conseguita una nuova soglia di anomalia che ha portato all’aggiudicazione all’appellante yyyy.

Ciò precisato – ed astraendo per il momento dalla legittimità di tale riammissione, oggetto dei motivi di impugnazione dell’impresa …………. riproposti ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. nel presente appello – deve escludersi che all’amministrazione sia impedito di rivalutare le proprie iniziali determinazioni, anche quando ciò abbia conseguenze determinanti sull’esito della procedura di gara per effetto della determinazione di una nuova soglia di anomalia. Al di là del dato letterale dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici, che come poc’anzi rilevato fa riferimento testuale alla regolarizzazione delle offerte, i sopra citati precedenti hanno posto in evidenza che la tesi più rigorosa della immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza di primo grado, condurrebbe all’aporia per cui qualsiasi ammissione alla gara illegittima sarebbe nondimeno automaticamente convalidata, con l’effetto di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo insito nel peculiare criterio di aggiudicazione in esame.

8. Contrariamente a quanto deduce sul punto l’impresa ………….., non è pertanto possibile ritenere che nel caso di specie fosse maturata la preclusione derivante dalla regola sancita dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 per il fatto che dopo l’iniziale determinazione della soglia di anomalia il seggio di gara avesse formulato la propria proposta di aggiudicazione, in favore dell’impresa originaria ricorrente. Come infatti si ricava dagli artt. 32 e 33 del codice dei contratti pubblici, tale proposta costituisce atto interno alla procedura di gara, non autonomamente impugnabile (diversamente dall’aggiudicazione provvisoria propria del previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), inidoneo pertanto per un verso a consolidare posizioni giuridiche a favore dei partecipanti ad essa e per altro verso a privare il seggio di gara dei propri poteri di ammissione e valutazione delle offerte prima dell’aggiudicazione definitiva di competenza della stazione appaltante.

2) Ecco le motivazioni del Tar Toscana, Sez. I, 28/01/2021, n. 159 :

Per quello che riguarda l’interpretazione della contrastata previsione dell’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (<<ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte>>), la Sezione condivide espressamente e decide di fare proprio il più recente orientamento del Consiglio di Stato che ha rilevato come la ratio della disposizione sia <<quella di “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti”, in particolare al fine di “evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativ[i] e strumentali, e mosse ‘dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio’ (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117). Inoltre, la norma è rivolta a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Poiché, però, la norma non può essere intesa come volta a mortificare le iniziative giurisdizionali legittime, con le quali si contesti l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in modo automatico, parimenti, in attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, citata).

Ne consegue che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento dal parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Cga, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso Id., 22 dicembre 2015, n. 740).

Più precisamente, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., essendo venuta meno la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, propria del sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, la relativa fase è caratterizzata dalla successione procedimentale tra proposta di aggiudicazione, proveniente, di regola, dalla commissione di gara ed approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione, da parte della stazione appaltante, ai sensi degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Di modo che il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione>> (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332; principi sostanzialmente analoghi sono affermati anche da sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542 e dall’ancora più recente 22 gennaio 2021, n. 683).

Con tutta evidenza, l’adesione all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato non entra poi in contraddizione con la precedente sentenza 30 dicembre 2020, n. 1753 della Sezione che risulta essere riferita a diversa problematica (l’interpretazione della previsione di cui all’art. 85, 5° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ed in cui i riferimenti al principio di invarianza di cui all’art. 95, 15° comma d.lgs. cit. assumevano valore solo incidentale e rafforzativo di una soluzione, in realtà, desunta da ben diversi principi.

Nel caso che ci occupa, la riammissione della XXXX s.r.l. alla procedura di gara è stata disposta (precisamente, con la determinazione 9 giugno 2020 n. 155 del Settore 5-Servizi tecnici e lavori pubblici, peraltro neanche impugnata in via incidentale dalla controinteressata, circostanza che preclude qualsiasi ulteriore contestazione in ordine alla legittimità della riammissione) in data antecedente all’intervento della determinazione di aggiudicazione della procedura e pertanto non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; ne deriva la legittimità della rinnovazione delle operazioni di aggiudicazione di cui al verbale n. 10 del 16 giugno 2020 (quindi nella “versione” comprensiva anche della XXXX s.r.l.) e l’accoglimento della prima censura articolata dalla ricorrente, con conseguenziale necessità, per la Stazione appaltante, di rinnovare le operazioni di gara, sulla base dei principi enunciati in motivazione.

Il ricorso viene accolto.

In allegato:
Consiglio di Stato, Sez. V, 22 01 2021, n. 683
Tar Toscana, Sez. I, 28 01 2021, n. 159