(Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350)

1. L’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede come causa di esclusione la situazione dell’operatore economico che “si trovi rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale”.
   Il riferimento all’unicità del “centro decisionale” rende evidente che la ratiodella norma è quella (…) di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.
   Il riferimento, poi, alla “medesima procedura di affidamento” conferma che la finalità pro-concorrenziale è, per così dire, “interna” alla singola gara, cioè ad ogni gara che sia finalizzata all’aggiudicazione di un determinato affidamento e quindi di un determinato contratto di appalto. (..) Poiché la rationormativa è quella di garantire la regolarità della competizione selettiva dell’affidatario di un determinato appalto, assicurando il confronto concorrenziale e scongiurando il pericolo di condizionamento dell’esito della gara, la situazione escludente presuppone l’identità della graduatoria di riferimento. Si è già affermato in giurisprudenza e va ribadito che “[…] l’affidamento di più contratti diversi fra loro non incide sulla natura della gara stessa che non ha carattere unitario, poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto. La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (così Cons. Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52, in riferimento all’art. 38, comma 1, lett. m quater, del d.lgs. n. 163 del 2006, di tenore identico all’attuale art. 80, comma 5, lett. m, del Codice dei contratti pubblici).
2. L’art. 51, comma 3, rimette alla facoltà delle stazioni appaltanti l’imposizione di un limite massimo di aggiudicazione dei lotti, così come l’imposizione di presentare le offerte per i diversi lotti messi a gara sempre nella medesima forma individuale o associata (ed in caso di r.t.i. o di consorzi sempre con la medesima composizione).
   La ratiodella previsione è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, onde evitare la concentrazione degli affidamenti in capo alle imprese del settore di maggior peso nel mercato. Infatti, se è vero che questa finalità è già assicurata dalla suddivisione in lotti (come esplicitato dall’incipit dello stesso art. 51, comma 1), la possibilità di raggiungere l’obiettivo pro-concorrenziale è favorita dal c.d. vincolo di aggiudicazione, che consente anche alle imprese di minor peso di superare la concorrenza di quelle dominanti nel settore che possono offrire condizioni più vantaggiose per tutti i lotti della stessa procedura di gara. La giurisprudenza sottolinea la finalità pro-concorrenziale dello strumento che l’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimette alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518), evidenziando come spetti a quest’ultima individuare la formula di sintesi che valga per il bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (con la conseguenza che le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità: cfr. Cons. Stato, III, 7 maggio 2020, n. 2881).
   La finalità pro-concorrenziale è assicurata consentendo la distribuzione dei lotti tra il maggior numero possibile di concorrenti onde incentivare la concorrenza sul mercato e ridurre l’eventualità di situazioni di monopolio od oligopolio. Essa si realizza, non al momento della partecipazione alla gara (che può essere consentita a tutti i concorrenti anche per tutti i lotti: arg. ex art. 51, comma 3), ma quando le operazioni di gara si siano concluse con le proposte di aggiudicazione per i singoli lotti (cfr. Cons. Stato, V, 15 marzo 2021, n. 2184).

In allegato:

Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2021 , n. 2350