(Cons. Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702)

Nell’ambito di una gara, il relativo disciplinare di gara richiedeva ai partecipanti in gara, a pena di esclusione, l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, regolarmente autorizzata ed in corso di validità, per l’esecuzione (tra le altre) delle prestazioni di costruzione nella categoria (scorporabile e a qualificazione obbligatoria) OS 18-B, in classifica V, di importo pari ad € 3.799.896,24;

La ricorrente in primo grado dichiarava – producendo in atti la relativa documentazione probatoria – di essere titolare di attestazione SOA per la categoria OS 18-B, classifica III (per € 1.033.000,00) e di voler fare ricorso al c.d. subappalto cd. “qualificante” o “necessario” al fine di soddisfare il requisito di partecipazione;

Per il fine la ricorrente indicava quali suoi subappaltatori le società Ponzi S.r.l., munita di classifica III-Bis (€ 1.500.000,00); Coiver Cladding s.r.l., munita di classifica III-Bis (€ 1.500.000,00); Didaco s.r.l., munita di classifica I (€ 258.000,00);

Il Giudice di prime cure accoglieva la tesi in forza della quale almeno un componente del Rti o in alternativa un suo subappaltatore avrebbe dovuto essere titolare di attestazione SOA per categoria e classifica (V) idonea a “coprire” per intero l’importo di € 3.799.896,24 dei lavori OS-18B, con esclusione di qualsiasi facoltà di frazionamento del requisito tra più imprese:  “È dunque da escludersi che il requisito di qualificazione richiesto dalla stazione appaltante, e derivante dall’importo dei lavori da affidare, possa essere ‘coperto’ dall’operatore economico attraverso una mera sommatoria degli importi per i quali risultano qualificati i vari soggetti indicati nella terna dei subappaltatori”;

Il Consiglio “ritiene non condivisibile l’esegesi resa dal primo giudice con riguardo alle disposizioni del disciplinare di gara. Al contempo, dubita che la normativa nazionale sia interpretabile nel senso indicato dal Tar e, in assenza di disposizioni specifiche in merito alla frazionabilità tra subappaltatori del requisito qualificante, reputa opportuno acquisire indicazioni nomofilattiche sulla sovraordinate disposizioni del diritto eurocomunitario“.

Dopo una compiuta esegesi della disciplina applicabile, italiana ed europea, il Collegio è portato a ritenere che “la normativa comunitaria ammette la tendenziale completa e incondizionata subappaltabilità delle prestazioni dedotte nel contratto di appalto ed al contempo riconosce il pieno diritto del prestatore privo di determinati requisiti di poter fare ricorso alle capacità di terzi soggetti“, in guisa da ritenere opportuno formulare il seguente quesito interpretativo:

“Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”.

Allegato:
Consiglio di Stato 10 giugno 2020 3702