(Tar Lazio, Roma, sezione II, n. 10550 del 16 ottobre 2020)

La richiesta di soccorso istruttorio, soprattutto ora con la codificazione del dovere di reciproca collaborazione tra le parti (articolo 1, comma 2-bis della legge 241/1990) grazie alla legge 120/2020, deve avvenire tramite Pec a pena di illegittimità del procedimento di gara. In questo senso, la sentenza del Tar Lazio, Roma, sezione II, n. 10550/2020.

Il Tar capitolino si sofferma su uno degli adempimenti più rilevanti della gara relativo alla comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio quindi, semplificando, della fase in cui ravvisata una “carenza” formale nella domanda di partecipazione del ricorrente il Rup, in base all’articolo 83 del Codice dei contratti, “allerta” il concorrente affinché, entro un termine perentorio (non oltre 10 giorni), provveda a regolarizzare la propria documentazione.

Nel caso di specie, però, si verte sulle modalità di comunicazione della richiesta di integrazione documentale. La richiesta di soccorso non è stata trasmessa via Pec all’interessato ma tramite caricamento «nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara». A quanto faceva seguito l’nivio di «una mail ordinaria (c.d. di cortesia) all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente», desunto dalla domanda partecipazione alla gara, con cui questi veniva informato della presenza della richiesta nell’«Area Comunicazioni». Da qui le contestazioni del ricorrente che non è riuscito ad avere contezza della nota a causa della carenza di una trasmissione individuale “personalizzata” dell’istanza alla Pec, visto che, inoltre, la mail ordinaria sarebbe stata archiviata in via automatica dal gestore della propria casella postale nella cartella «posta indesiderata».

Focalizzando la questione sull’aspetto della comunicazione delle istanze di soccorso istruttorio, in sentenza si puntualizza che la trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio realizzate attraverso il caricamento della nota nell’«Area Comunicazioni» e nell’invio della mail ordinaria, costituiscono entrambe delle modalità che non garantiscono ««alcuna certezza in ordine al fatto che il concorrente ne abbia effettivamente e tempestivamente preso visione, in funzione del riscontro da fornire ex lege nel termine perentorio di dieci giorni». L’incertezza determina l’inidoneità di queste modalità a generare una «legale conoscenza della richiesta istruttoria» da parte del Rup «avuto riguardo alle conseguenze escludenti che discendono automaticamente dalla mancata evasione, nel termine prescritto dalla legge, della richiesta di regolarizzazione per cui è controversia». Pur vero che il Codice dei contratti non definisce una specifica forma telematica di comunicazione – a differenza di quanto previsto per il provvedimento di esclusione da comunicarsi via Pec – ma da questa carenza il Rup non può arguire che possa essere valida «una qualunque forma di comunicazione».

Il Rup, in sostanza, deve – a questo punto, evidentemente già con la legge speciale di gara – prevedere lo strumento maggiormente idoneo a tutelare non solo la stazione appaltante ma lo stesso appaltatore interessato.

Anche in giurisprudenza, si è affermato che la richiesta di soccorso debba essere trasmessa mediante Pec e ciò in conseguenza dell’accento posto sulla «potenzialità lesiva» dell’atto che giustificherebbe «l’applicazione analogica della disciplina prevista dall’art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016».

Nell’odierno, e ciò appare anche preziosa indicazione al Rup, la stessa consacrazione normativa dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (articoli 1337 e 1375 del codice civile) ora codificati nella legge 120/2020 «che, (…) ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990». Per effetto di questa modifica, «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede». Ed è proprio questa disposizione, pur posteriore al caso in esame, certifica ulteriormente che «la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria». Questo consente all’interessato di giungere a perfetta conoscenza della richiesta (che costituisce un atto «unilaterale intrusivo sfavorevole») e di potersi determinare ossequiando, se possibile, l’istanza restando nel procedimento amministrativo.

In allegato:

Tar Lazio, Roma, sezione II, n. 10550 2020