Come è noto, gli ultimi provvedimenti normativi relativi ai contratti pubblici non hanno apportato modifiche al tema dei subappalti, nonostante le sollecitazioni di Ance e di altri numerosi portatori di interesse a risolvere e superare i rilievi presentati dall’Unione Europea alla normativa italiana.

Tuttavia, esiste già un provvedimento di legge, la Legge Europea 2019/2020, all’interno della quale, all’art. 8, si possono leggere modifiche al Codice, necessarie per adeguare la normativa nazionale a quella dell’Unione Europea e per superare i motivi di infrazione che sono stati fatti presente all’Italia con lettera di messa in mora della Comunità europea di inizio 2019.

Di recente il disegno di legge della legge Europea 2019/2020, appunto, (disegno di legge A.C. 2670, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”), è stato presentato ufficialmente alla Camera dei deputati, per la precisione il 21 settembre scorso.

Il testo è stato trasmesso prima dell’espressione del parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano. Si segnala al riguardo che la medesima Conferenza, riunitasi in sessione europea nella seduta dell’8 ottobre 2020, ha in quella sede espresso il proprio parere favorevole sul testo, senza formulare osservazioni

L’articolo 8, come detto, novella alcuni articoli del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), al fine di conformarsi a quanto indicato nella procedura di infrazione europea 2018/2273.

Si elencano brevemente i contenuti:

-) viene proposta una modifica all’articolo 80, commi 1 e 5, del Codice, in materia di motivi di esclusione dalla partecipazione di un operatore economico ad una procedura per l’assegnazione di un appalto pubblico, al fine di eliminare la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall’importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

-) vengono proposte modifiche all’articolo 105, commi 4 e 6, del Codice. In particolare il concorrente non sarà più obbligato ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie UE, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

-) viene proposto di stabilire che, a dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione, sia il medesimo subappaltatore e non già il concorrente che subappalta le attività.

-) per quanto riguarda il subappalto nei contratti di concessione, con le modifiche all’articolo 174, commi 2 e 3 del Codice, i “grandi” operatori economici non saranno più obbligati ad indicare, in sede di offerta, la terna di nominativi di subappaltatori.

-) si propone, con una modifica al D.M. 192/2017 che disciplina le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il trenta per cento dell’importo complessivo del contratto.

In materia di subappalto, in particolare e per quanto di interesse della categoria, la prevista soppressione dell’art. 1, comma 18, del decreto sblocca-cantieri riguarda però solo il comma 2 (l’obbligo di indicazione della terna, appunto) e non il comma 1 dove è invece stabilito fino al 31 dicembre 2020 il limite generale del 40% di subappalto, oggetto anch’esso contenuto nella messa in mora dall’Unione Europea e anche ritenuto illegittimo dalle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18).

Infatti, come si legge nell’art. 8 “per effetto delle modifiche introdotte nel Codice dall’articolo in esame, si dispone la soppressione di parte della disciplina transitoria relativa al subappalto, recata dall’articolo 1, comma 18 del D.L. 32/2019 che, nelle more di una complessiva revisione del Codice, ha previsto, in sostanza, l’applicazione temporanea fino al 31 dicembre 2020 di norme identiche/analoghe a quelle introdotte dalla norma in esame, con conseguente sospensione contestuale dell’efficacia delle vigenti disposizioni in materia”.

Quindi, anche con questa norma (che peraltro al momento è solo un disegno di legge) non troverà soluzione la delicata e complessa questione dei limiti del subappalto, come peraltro richiesto da tempo da Ance anche alla luce delle sentenze europee che hanno ritenuto illegittimo tale limite, oltre ad altri istituti normativi.

A livello di prassi applicativa in tema di subappalto si rimane al momento ancora tra due fuochi: secondo il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n.389 del 16.1.2020) il limite al subappalto “deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18)”, mentre per l’ANAC pare da considerarsi tuttora vigente (Atto di segnalazione n. 8 del 13.11.2019 e Comunicato Presidente del 23.10.2019).

Le disposizioni del disegno di legge in parola confermano, inoltre, la recente e assai deprecabile tecnica legislativa di norme “ad intermittenza” , prima introdotte dal decreto Sblocca-cantieri, poi abrogate dalla legge di conversione, e infine reintrodotte dalla Legge europea che è al momento solo in discussione e quindi lontana a venire.

In definitiva, è un’altra occasione persa per fare chiarezza a tutto tondo sulla questione del limite al subappalto.

Allegato:

art 8 estratto leg.18.pdl.camera