Si riporta di seguito l’interessante articolo dell’Avv. Stefano Usai pubblicato sulla gazzetta degli Enti locali lo scorso 22/12/2020 a commento del parere MIT 752/2020 sulla questione dell’applicazione facoltativa (o meno) delle procedure “emergenziali” previste dalla legge 120/2020 (Decreto Semplificazioni) per l’intero sottosoglia comunitario (le fattispecie dell’affidamento diretto puro e delle procedure negoziate) in rapporto alla possibilità di esperire la procedura ordinaria ad evidenza pubblica. Si pubblica di seguito il parere MIT n. 752 del 10/12/2020 oggetto del commento.

Commento di Stefano Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 22/12/2020)

L’applicazione corretta delle norme emergenziali secondo il Ministero delle Infrastrutture

Il servizio di consulenza giuridica del MIT, con recentissimi pareri (1) ritorna sulla questione dell’applicazione facoltativa (o meno) delle procedure “emergenziali” previste dalla legge 120/2020 per l’intero sottosoglia comunitario (le fattispecie dell’affidamento diretto puro e delle procedure negoziate) in rapporto alla possibilità di esperire la procedura ordinaria ad evidenza pubblica.
Con il parere n. 752/2020 il MIT risponde al quesito se, stante il tenore utilizzato dal legislatore dell’emergenza (in particolare nell’articolo 1, comma 2 della legge 120/2020) residui qualche discrezionalità da parte del RUP nella predisposizione della proposta sulla procedura di affidamento.

Il riscontro

Come evidenziato anche in altre circostanze – ma in questo caso però in modo meglio esplicitato – il servizio di consulenza del Ministero ritiene che, pur in presenza di deroghe, il termine perentorio utilizzato dal legislatore (le stazioni appaltanti “procedono”) palesa che non si sia in presenza di   “di una disciplina facoltativa”.
Più nel dettaglio, sempre nel parere si legge che“le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Si tratta di procedure di affidamento più snelle e “semplificate”, introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici”.
Quindi, “tenendo conto” di queste finalità – di velocizzazione delle procedure e di maggior tempestività nell’aggiudicazione – “cui è sotteso il nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie”.
Dalle riflessioni espresse – a margine la sottolineatura che le nuove procedure emergenziali “sostituiscono” quelle codicistiche (comma 2 art. 36 e comma 2 art. 157) che in realtà non sembra supportata visto che la norma “parla” di deroghe (il legislatore avrebbe dovuto allora sospendere le procedure codicistiche ma non lo ha fatto) –, sembra emergere che una motivazione valida, da parte del RUP, debba essere per forza collegata con le finalità “nazionali” fissate dal legislatore.
Come già rilevato, ad esempio, il fatto di assicurare una maggiore concorrenza – utilizzando la procedura ordinaria – non appare motivo coerente con le finalità appena richimate. Paradossalmente potrebbe invece essere motivazione utile la dimostrazione che utilizzando il procedimento ordinario (con tutte le riduzioni previste in termini di tempo di pubblicizzazione) si possa giungere ad aggiudicazione in tempi più brevi (rispetto, magari, ad una procedura negoziata “aperta” con avviso pubblico).

La motivazione è sostanziale

La motivazione, sui cui torna il MIT, appare oggettivamente sostanziale, paradossalmente, soprattutto per la rilevanza interna se si riflette sulla possibilità di determinare “danni” alla stazione appaltante per disservizio e/o perdita di finanziamenti.
Qualora si dovesse verificare una situazione simile (di danno) o comunque in caso di avvio di controlli specifici interni sui tempi delle gare, ecco che la motivazione (ovviamente una motivazione seria e credibile) potrebbe avere un valore dirimente.
Sulla questione dei tempi si ritorna ad epilogo del parere in commento laddove il servizio di consulenza rammenta che pur nel caso di utilizzo di procedure ad evidenza pubblica “Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione”.
Una ovvia sottolineatura (a questo punto) che, come tante volte evidenziato, esige – per il momento applicativo delle norme emergenziali – un invervento centralizzato che, laddove possibile (pur nella consapevolezza che i ritardi non sono tutti imputabili al momento “gara” visto che le variabili indipendenti dal RUP sono effettivamente diverse), ovvero un rinnovato impulso organizzativo per meglio strutturare il procedimento e la procedura.

Le semplificazioni (e la necessità del loro utilizzo)

Sulla intensità delle semplificazioni il MIT torna anche con il parere n. 764/2020. A fronte di una istanza tesa ad ottenere una sorta di ricognizione sulle procedure (e sulle modalità) utilizzabili dopo i provvedimenti emergenziali si chiarisce la portata/intensità, ad esempio, del “nuovo” affidamento diretto “puro” utilizzabile nell’emergenza.
Nel parere si legge che per “gli affidamenti di importo inferiore a 150.000 euro per lavori e di importo inferiore a 75.000 per servizi, il d.l. semplificazioni ha previsto l’applicazione dell’affidamento diretto. L’affidamento diretto, in quanto tale, avviene sic et simpliciter e dunque non presuppone una particolare motivazione né, tanto meno, l’esperimento di indagini di mercato. Non è neppure prescritto l’obbligo di richiedere preventivi”.
Tali procedure semplificate, si rammenta,– nel ragionamento del legislatore dell’emergenza (e nella riflessione espressa anche nella circolare ministeriale del 18 novembre 2020) sono più snelle “al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi”.
Come anche indicato dall’ANAC (fin dal documento del 3 agosto di commento al DL 76/2020) anche il MIT annota che “l’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice, salvo che ciò comporti una eccessiva dilazione dei tempi di affidamento che, invece, sarebbe in contrasto con la ratio che informa l’intero decreto semplificazione”.
E’ sempre presente, quindi, la questione del tempo di aggiudicazione: anche nella decisione di utilizzare procedure articolate – come si ripete da tempo – il RUP deve gestire il tempo di affidamento in maniera maggiormente oculata.
Circa la conduzione delle procedure, il MIT si rimette alla stazione appaltante chiarendo che “Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto”.
Con altro, più recente parere n. 795/2020, sempre il servizio di consulenza rammenta che in caso di attivazione di procedure negoziate nella forma “mediata” (dal confronto/valutazione tra preventivi) il RUP, pur in assenza di obblighi previsti nel codice   deve effettuare la comunicazione ai vari operatori coinvolti visto che “una comunicazione appare in linea con la l. n. 241/90 e ss.mm.ii. Restano fermi gli obblighi di trasparenza”.

L’atto che avvia il procedimento

Infine, ma sembra oramai aspetto assodato e chiaro (al netto della non condivisibile posizione espressa dal TAR Umbria n. 559/2020 perchè in totale antitesi con il dato normativo), il MIT – in altro parere n. 739/2020 – ribadisce che la disciplina di cui ai commi 2/4 della legge 120/2020 (come prima quella del DL 76/2020) opera a far data dalla determina a contrarre (che avvia il procedimento amministrativo) e non da altri atti (anche tecnici).
Dette norme quindi (a differenza ad esempio di quanto prevede l’articolo 8 della legge 120/2020 a dimostrazione della scelta chirurigica del legislatore) non si applicano alle procedure in corso al momento dell’entrata in vigore delle norme emergenziali.
Per tali procedure, conclude il parere, “troverà applicazione la disciplina previgente”.

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NOTE

(1) Per una maggior completezza sui pareri del MIT, interventi ANAC e la recente giurisprudenza, sia consentito rinviare anche a S. Usai “Rassegna per l’attività istruttoria del RUP” ebook Maggioli 2020.