(Consiglio di Stato, Sez. V, 21 settembre 2020, n. 5496)

Un consorzio di cooperative può sostituire la consorziata indicata in sede di offerta quale esecutrice dei lavori con altra consorziata qualora la prima sia sottoposta a procedure concorsuali, avendo presentato domanda di concordato in bianco.

La sostituzione può avvenire non solo in fase esecutiva ma anche nel corso dello svolgimento della procedura di gara purché la stessa non sia preordinata a colmare una carenza di requisiti che l’originaria consorziata avesse già in fase di presentazione dell’offerta.
Questo principio, già affermato in sede di elaborazione giurisprudenziale nella vigenza del precedente regime normativo, ha ricevuto definitiva consacrazione con l’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 e, più in particolare, con le modifiche introdotte sul punto dal primo Decreto correttivo (il D.lgs. 56/2017).

Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un’infrastruttura ferroviaria. L’aggiudicazione avveniva a favore di un raggruppamento di imprese la cui mandataria era un consorzio di cooperative.
Tuttavia la consorziata che il consorzio aveva indicato in sede di gara quale esecutrice dei lavori aveva successivamente presentato domanda di concordato in bianco dopo l’avvenuta aggiudicazione definitiva e in pendenza della verifica dei requisiti da parte dell’ente appaltante.
A seguito di questo evento il consorzio di cooperative provvedeva alla sostituzione della consorziata, indicando altra consorziata che in luogo della pima avrebbe assunto il ruolo di esecutrice dei lavori.

Il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo sostenendo che l’originario aggiudicatario doveva in realtà essere escluso dalla gara alla luce del principio di continuità dei requisiti di partecipazione, secondo cui tali requisiti devono essere posseduti dal concorrente fin dal momento della presentazione dell’offerta e durante tutto lo svolgimento della procedura di gara, fino alla fase esecutiva.
Il ricorso veniva tuttavia rigettato dal giudice di primo grado. Quest’ultimo aderiva infatti all’orientamento espresso dalla giurisprudenza più recente secondo cui la perdita di un requisito in capo alla consorziata indicata come esecutrice in sede di offerta non comporta l’esclusione del consorzio, potendo quest’ultimo procedere alla sostituzione di detta consorziata.
Contro la decisione del giudice di primo grado il ricorrente originario proponeva appello Al Consiglio di Stato.

Le modifiche soggettive del consorzio tra cooperative
A fondamento dell’appello il ricorrente ha evidenziato che una volta ritenuto che la presentazione della domanda di concordato in bianco costituisca in termini generali motivo di esclusione dalla gara, qualora tale situazione investa la consorziata di un consorzio di cooperative indicata come esecutrice in sede di offerta, ciò dovrebbe comportare in via automatica l’esclusione del consorzio stesso, non essendo consentito procedere alla sostituzione della consorziata.

Infatti, ai fini della partecipazione alle gare dei consorzi tra cooperative occorre distinguere tra il requisito relativo alla Soa, che fa capo esclusivamente al consorzio in quanto tale, e i requisiti generali di idoneità morale che devono essere posseduti dai consorziati indicati in sede di gara quali esecutori delle prestazioni.
Sotto questo profillo, anche a voler ammettere che il consorzio possa procedere alla sostituzione della consorziata originariamente indicata quale esecutrice, ciò non potrebbe mai avvenire al fine di superare la sopravvenuta carenza di un requisito di idoneità morale in capo a quest’ultima, ma sarebbe consentito esclusivamente per soddisfare sopravvenute ragioni di carattere organizzativo e imprenditoriale.

Questa tesi è stata respinta dal Consiglio di Stato. Il giudice di appello in realtà ha ritenuto non pienamente convincente l’argomentazione del primo giudice secondo cui la sostituzione della consorziata sarebbe ammissibile in quanto rileverebbe esclusivamente il possesso dei requisiti in capo al consorzio in quanto tale, che sarebbe l’unico soggetto ad assumere la qualifica di concorrente.

Questa argomentazione è smentita dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui anche in relazione al consorzio tra cooperative, pur trattandosi di soggetto con struttura e personalità autonome rispetto a quelle delle imprese consorziate, il possesso dei requisiti generali di idoneità morale deve essere verificato non solo nei confronti del consorzio in quanto tale, ma anche rispetto alle singole imprese consorziate. Solo i requisiti tecnici ed economici devono far capo esclusivamente al consorzio, in quanto cumulabili.
Tuttavia lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto che la possibilità per il consorzio di cooperative di sostituire l’impresa consorziata originariamente indicata quale esecutrice trovi fondamento in altre ragioni.

La prima è che – anche in questo caso per orientamento giurisprudenziale consolidato – il divieto di modificazione in fase di gara della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi risponde all’esigenza di impedire l’aggiunta o la sostituzione degli originari componenti, ma non anche di precludere il recesso di alcuni di essi, a condizione che il raggruppamento o consorzio resti comunque in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti e che l’aggiunta o la sostituzione non sia finalizzata ad eludere le regole della gara, specie con riferimento all’eventuale carenza dei requisiti in capo all’impresa che recede.
La giurisprudenza ha quindi ammesso i raggruppamenti temporanei (e i consorzi) “a geometria variabile”, consentendo che la composizione degli stessi possa subire modifiche anche in fase di gara qualora si traduca non nella sostituzione o aggiunta di alcuni componenti, ma solo nel recesso.

Questa modificazione viene consentita in quanto la ratio del divieto di modificazione soggettiva del raggruppamento (e del consorzio) è stata individuata nell’esigenza della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti in capo a ogni componente dello stesso, esigenza che non viene in alcun modo elusa nel caso in cui vi sia una mera riduzione dei componenti, e non aggiunta o sostituzione degli stessi.
Tuttavia la stessa giurisprudenza ha individuato dei vincoli che circondano tale possibilità. È stato infatti affermato che il recesso del componente del raggruppamento non deve essere finalizzato a superare la carenza di requisiti in capo allo stesso al momento della presentazione dell’offerta, ma deve rispondere esclusivamente a ragioni organizzative e imprenditoriali.

La seconda ragione si fonda sulla distinzione tra requisiti “soggettivi” di partecipazione e requisiti “oggettivi”, nell’ambito dei quali va ricompreso il requisito relativo all’assenza di procedure concorsuali.
I requisiti oggettivi, e in particolare il requisito relativo all’assenza di procedure concorsuali, hanno un rilievo minore ai fini del divieto di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e consorzi, in quanto costituiscono eventi sopravvenuti rispetto al momento della partecipazione alla gara che non dipendono dal comportamento del soggetto interessato – come ad esempio nel caso dell’irregolarità fiscale – ma dal dato oggettivo dello stato di insolvenza dell’impresa.

In realtà gli argomenti richiamati si riferiscono specificamente all’ipotesi di modifiche soggettive in sede di gara dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi che si sostanziano nel recesso di alcuni componenti dello stesso. Ipotesi che non appare compiutamente sovrapponibile a quella presa in esame nella pronuncia in commento, in cui è stata operata la sostituzione della consorziata originariamente indicata come esecutrice dei lavori.
Tuttavia il giudice amministrativo ha individuato negli orientamenti giurisprudenziali richiamati una linea di tendenza cui fare riferimento per ammettere anche la modifica della composizione del consorzio di cooperative nei termini indicati.

Le novità del D.lgs. 50/2016. I principi sopra richiamati elaborati dalla giurisprudenza hanno trovato consacrazione normativa nella disciplina contenuta all’articolo 48 del D.lgs. 50, anche a seguito delle modifiche introdotte dal D.lgs. 56/2017.
In realtà la versione originaria del D.lgs. 50 consentiva le modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei nel caso di sottoposizione di uno dei suoi componenti a una procedura concorsuale o nel caso di perdita dei requisiti generali, ma esclusivamente nella fase di esecuzione del contratto.
Era inoltre ammesso il recesso di uno dei componenti del raggruppamento – da intendere anche in fase di gara – esclusivamente per esigenze organizzative e purchè il raggruppamento nel suo complesso mantenesse i requisiti di qualificazione richiesti, sempre che il recesso non fosse finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito in capo all’impresa recedente.

Su questo quadro normativo originario si sono innestate le novità del D.lgs. 56/2017. In primo luogo è stato inserito il comma 7 – bis che ha dato riconoscimento normativo proprio all’ipotesi che il Consiglio di Stato ha ammesso – anche nel regime previgente – con la pronuncia in esame.

Il suddetto comma prevede infatti che i consorzi stabili e i consorzi di cooperative possano procedere alla sostituzione della consorziata indicata in sede di gara quale esecutrice nell’ipotesi in cui la stessa sia sottoposta a una procedura concorsuale o rimanga priva dei requisiti generali o comunque per fatti sopravvenuti. La sostituzione è ammessa purchè non sia finalizzata a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo alla consorziata originaria.

Sono inoltre stati aggiunti due ulteriori commi. Con il primo (19 – bis) la possibilità di modificazione soggettiva in fase esecutiva prevista per i raggruppamenti è stata estesa anche ai consorzi di cooperative e ai consorzi stabili. Con il secondo (19 – ter) le modificazioni soggettive sono state consentite non solo in fase esecutiva ma anche in fase di gara.
In termini generali si può quindi affermare che nell’attuale quadro normativo la possibilità di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi si è sensibilmente ampliata, superando alcune rigidità che apparivano effettivamente eccessive rispetto ad esigenze imprenditoriali dovute a eventi sopravvenuti e spesso non governabili.

In allegato:

Consiglio di Stato, Sez. V, 21 settembre 2020, n. 5496