(Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782)

1. Contratti pubblici- Requisiti generali- Obbligo dichiarativo per precedenti penali – Disposizione di cui all’art. 80, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016- Non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica.
   L’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede () l’obbligo dichiarativo per precedenti penali nei confronti “del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”, precisando che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara […]”. (..) La disposizione dell’art. 80, comma 3, non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica.
   Sebbene infatti parte della giurisprudenza nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; id., V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, III, 21 luglio 2017, n. 3619). Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è qui preferita in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione.
2. Contratti pubblici- Disciplina di gara- Rilevanza dell’affidamento ingenerato in capo ai concorrenti dal contenuto della legge di gara sull’insussistenza di un determinato obbligo.
   La rilevanza dell’affidamento ingenerato in capo ai concorrenti dal contenuto della legge di gara sull’insussistenza di un determinato obbligo è sottolineata (..) sia dalla giurisprudenza nazionale (cfr., oltre al precedente su citato, anche Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2875, secondo cui “In base ai principi enunciati dalla Corte di giustizia U.E. e recepiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, deve ritenersi che, qualora l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza di un determinato obbligo … perché non richiamato nei documenti di gara, né nella predisposizione dei moduli, né sancito da una norma della legge interna, deve escludersi l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio”) che da quella della Corte di giustizia UE (cfr. Corte di Giustizia UE, 2 giugno 2016, in C-27/15, secondo cui “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”).
3. Contratti pubblici- Procedura di gara- Stazione appaltante – Può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale del concorrente- Concetto di “grave illecito professionale” – Può, in concreto, essere desunto anche da un rinvio a giudizio
   La stazione appaltante ben può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale del concorrente: il concetto di “grave illecito professionale” ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (cfr. già Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192 e la giurisprudenza successiva). Esso perciò può, in concreto, essere desunto anche da un rinvio a giudizio, ove sussistano dati di fatto o elementi a disposizione della stazione appaltante, che consentano a quest’ultima di adeguatamente motivare sulla carenza dei presupposti di affidabilità o integrità del concorrente, nei cui confronti ritenga di applicare la sanzione espulsiva.
4. Contratti pubblici- Principi generali – Principio dell’affidamento che presiede al regolare svolgimento delle pubbliche gare – Circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando- Non può risultare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede.
   Per il principio dell’affidamento che presiede al regolare svolgimento delle pubbliche gare (…) “la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, in quanto l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa stazione appaltante non può pregiudicare il concorrente determinandone l’esclusione per aver compilato l’offerta in conformità al facsimile predisposto, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (Cons. di Stato, V, 28 maggio 2009, n. 3320; Cons. di Stato, V. 5 luglio 2011, n. 4029), anche in applicazione del più generale principio di tutela dell’affidamento (Cons. di Stato, Sezione V, 28 maggio 2009, n. 3320)” (così Cons. Stato, V, 7 maggio 2019, n. 2917).
   (*) Riforma della sentenza del Tar Veneto, Sez. I, n. 84 del 2020.