(Consiglio di Stato, Sez. V, 27/ 07/ 2020, n. 4785)

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere escluso dalla partecipazione alla procedura di gara l’operatore economico «ove sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’art. 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».

La presentazione della domanda di concordato “in bianco” è causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici; ha chiarito la giurisprudenza che il potere autorizzativo previsto dall’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare per partecipare a procedure di affidamento in caso di concordato con continuità aziendale implica che l’accertamento della capacità dell’impresa di assumere l’appalto pubblico e di portarlo ad esecuzione, anche se intervenuto nel corso della procedura di gara, risalga comunque al momento in cui quest’ultima ha presentato la domanda di concordato. Detto in altri termini, in parziale deroga al principio di continuità dei requisiti, le imprese possono beneficiare del concordato con continuità aziendale a condizione che l’autorizzazione del Tribunale fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare intervenga prima della conclusione della fase ad evidenza pubblica; una volta definita quest’ultima restano invece irrilevanti per l’amministrazione le vicende intervenute nella sfera soggettiva dell’operatore economico (in termini Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1328; III, 18 ottobre 2018, n. 5966).

Nella fattispecie in discussione il Tribunale ha ammesso la mandataria ricorrente al concordato con continuità aziendale dopo la conclusione della fase dell’evidenza pubblica.

Va peraltro aggiunto che, ove anche fosse intervenuta l’autorizzazione del Tribunale fallimentare al concordato con continuità aziendale antecedentemente alla conclusione del procedimento di evidenza pubblica, il risultato preclusivo della partecipazione alla procedura di gara da parte del raggruppamento xxx. non sarebbe mutato, in quanto l’art. 186-bis, comma 6, della legge fallimentare, con disposizione ritenuta legittima dalla Corte costituzionale con sentenza 7 maggio 2020, n. 85, precisa che l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

Il motivo di appello incidentale è dunque fondato, derivandone l’illegittima ammissione alla procedura di gara del R.T.I. ricorrente principale.

In allegato:

Consiglio di Stato_27 luglio 2020_4785