(Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2836)

L’avvalimento consiste anzitutto in una manifestazione di volontà espressa dall’operatore, il quale dichiara in sede di gara «che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti» (cfr. art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale prospettiva, il concorrente che voglia far ricorso all’avvalimento è tenuto a darne indicazione nell’ambito del Dgue (o, comunque, dei documenti di gara) fornendo le informazioni relative ai soggetti ausiliari, nonché a produrre la corrispondente documentazione, costituita in primis dal contratto d’avvalimento e dalle dichiarazioni dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti e l’assunzione degli obblighi verso il concorrente e la stazione appaltante.
A fronte di un siffatto presupposto non v’è alcuno spazio per poter invocare il soccorso istruttorio in difetto di una dichiarata volontà del concorrente di ricorrere all’avvalimento, atteso che il soccorso è utile a sanare «carenze di (…) element[i] formal[i] della domanda», nonché qualsivoglia «mancanza, incompletezza e (…) ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo» (art. 83, comma 9), ma certamente non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore.
Il soccorso istruttorio vale, infatti, a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla.
In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso – fuori dal perimetro delle irregolarità formali – alla manifestazione (tutt’altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest’ultimo non ha reso; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.

In allegato:
Consiglio di Stato sez. V 4 MAGGIO 2020 n. 2836