(Consiglio di Stato, Sez. Quinta, Sentenza del 9 gennaio 2020, n.158)

Le misure di self cleaning adottate in via autonoma dall’impresa per essere efficaci devono intervenire prima del termine ultimo di presentazione dell’offerta. Tali misure vanno distinte dalle misure di gestione, sostegno e monitoraggio previste dal Decreto legge 90/2014 (Decreto anticorruzione) che possono essere disposte dal Prefetto con l’obiettivo di operare sia per il futuro, al fine di evitare l’estromissione dell’impresa dal mercato, sia per il presente, al fine di preservare i contratti in corso di esecuzione.
Sono queste le affermazioni contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2020, n. 158, che fa il punto sulle diverse misure di self cleaning (adottate dalle imprese in applicazione della Legge 231/2001 -in particolare degli articoli 17 e 49) previste nell’ordinamento, definendone le relative caratteristiche e i diversi effetti che ne conseguono. La sentenza ribadisce inoltre alcuni principi in tema di grave errore professionale (nell’attuale regime normativo del D.lgs. 50/2016 definito come grave illecito professionale), offrendo una serie di parametri interpretativi finalizzati a definire i presupposti per l’operatività della relativa causa di esclusione.
Secondo l’accezione condivisa le misure di self cleaning si sostanziano in un ravvedimento operoso che viene posto in essere dall’operatore economico attraverso specifiche iniziative principalmente di carattere organizzativo al fine di dimostrare che, nonostante la sussistenza di una potenziale causa di esclusione dalle gare, esso mantiene – o più correttamente ha ripristinato – la sua affidabilità ai fini della partecipazione alle gare.
Il Consiglio di Stato evidenzia come nel nostro ordinamento le misure di self cleaning vengono declinate secondo una duplice tipologia.
La prima è quella che potremmo definire di natura spontanea, nel senso che trae origine da un’autonoma iniziativa dell’operatore economico. Quest’ultimo, in presenza di una condotta illecita, può dimostrare da un lato di essersi adoperato per l’eliminazione del danno cagionato e dall’altro di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire per il futuro ulteriori comportamenti illeciti.
Il giudice ammnistrativo sottolinea come le misure di self cleaning rientranti in questa tipologia per potere essere efficaci – nel senso di evitare l’esclusione dalle gare – devono essere adottate prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, posto che consentire di prenderle in considerazione successivamente a tale momento costituirebbe una evidente violazione della par condicio.
Va evidenziato che questa tipologia di misure di self cleaning ha trovato consacrazione normativa nell’ambito del D.lgs. 50/2016. L’articolo 80, comma 7, stabilisce infatti che un operatore economico può provare di aver adottato misure di self cleaning e il successivo comma 8 demanda alla stazione appaltante la valutazione sull’idoneità di tali misure ai fini di evitare l’esclusione dalla gara. Al riguardo le Linee guida Anac n. 6 dell’11 ottobre 2017 contengono un’elencazione esemplificativa delle suddette misure: provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti; interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale; rinnovazione degli organi societari; adozione di modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati e attribuzione di poteri di controllo e di vigilanza a un organismo autonomo.
La seconda tipologia di misure di self cleaning individuate dal Consiglio di Stato sono quelle che traggono origine dall’articolo 32 del Decreto legge 90/2014 (Decreto anticorruzione). Tale norma prevede che il Prefetto possa irrogare nei confronti dell’impresa soggetta a procedimento penale misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio.
Tali misure si sostanziano da un lato nella rinnovazione degli organi sociali e dall’altro nel sostegno e monitoraggio dell’impresa. Esse mirano, per il futuro, a evitare l’estromissione dell’impresa dal mercato; mentre in relazione ai rapporti contrattuali in essere, l’obiettivo è quello di consentirne la prosecuzione e anche quello ulteriore di evitare il commissariamento dell’impresa.
Il Consiglio di Stato sottolinea tuttavia che la semplice sostituzione degli organi sociali che intervenga nel corso di una procedura di gara non è di per sé sufficiente a rendere inoperante l’eventuale causa di esclusione dalla procedura stessa.
Dalla panoramica offerta dal giudice amministrativo emerge come le misure di self cleaning, se da un lato rappresentano un’opportunità per garantire l’operatività delle imprese, dall’altro vanno valutate con molta cautela in relazione alla loro capacità di “annullare” i comportamenti illeciti posti in essere dagli operatori economici.

In allegato la pronuncia del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2020, n. 158.

APPALTI PUBBLICI E MISURE DI SELF-CLEANING– VALGONO SE ADOTTATE PRIMA