(Tar Veneto, Sez. I, 15/10/2020, n.946)

Il Tar Veneto è chiamato ad esprimersi sulla presunta violazione dell’articolo 77 del Codice dei Contratti da parte del Dirigente della Stazione Appaltante, che ha ricoperto il ruolo di Presidente della Commissione Giudicatrice. Il dirigente, secondo la ricorrente, ha approvato il progetto tecnico di gara, ha nominato il responsabile unico del procedimento e il direttore dell’esecuzione del contratto, ha approvato gli atti di indizione della gara contenenti i criteri di aggiudicazione dando atto, nella medesima delibera, che il bando e il disciplinare di gara nonché i relativi allegati sono stati redatti in collaborazione con il servizio gare e contratti. Egli poi ha nominato la commissione giudicatrice indicando sé stesso come presidente, ha disposto l’aggiudicazione definitiva approvando l’operato della commissione, nel frattempo ha disposto tre proroghe tecniche all’appalto in favore di un’associazione temporanea di imprese la cui mandataria e due mandanti coincidono con la mandataria e due delle tre mandanti dell’associazione temporanea di imprese aggiudicataria dell’appalto in esame.

Tar Veneto, Sez. I, 15/10/2020, n.946 respinge il ricorso.

Dopo la ricostruzione delle diverse posizioni giurisprudenziali, il Tar stabilisce:

“Pertanto appare corretto affermare che, anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, abbia conservato validità l’orientamento giurisprudenziale per il quale il cumulo di funzioni tra dirigente della struttura organizzativa competente e di presidente della commissione di gara non si ponga in contrasto automaticamente, ed in termini di principio, con le regole di imparzialità che governano le pubbliche gare, fatta salva la valutazione nel singolo caso concreto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; id. 14 gennaio 2019, n. 283; id. 20 novembre 2015 n. 5299, id., 17 novembre 2014, n. 5632).

A fronte della censura formulata in termini formalistici dalla ricorrente senza comprovare sul piano concreto le possibili interferenze realizzate dal dirigente nella preparazione degli atti di gara, la Provincia ha obiettato che l’apporto del dirigente si è limitato alla ratifica ed al recepimento di atti formati da altri soggetti, senza l’esercizio di poteri discrezionali, ovvero all’adozione di atti obbligatori in adempimento dei compiti e delle funzioni allo stesso attribuite dall’art. 107 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. In tal senso le proroghe del contratto precedente dopo la scadenza dello stesso e nelle more della stipula di quello nuovo, costituiscono esercizio di un’attività vincolata per assicurare la continuità nell’erogazione di un servizio essenziale, e sono state disposte dal dirigente in quanto preposto all’unità gestionale competente per materia; la predisposizione di tutta la documentazione progettuale, compresa l’elaborazione del bando e del disciplinare di gara nonché l’assistenza alla procedura di gara con predisposizione dei testi per gli eventuali chiarimenti pervenuti dai concorrenti o dalla commissione giudicatrice, nonché il ruolo di direttore dell’esecuzione del contratto, sono stati affidati ad un professionista esterno all’Amministrazione, scelto all’esito di una procedura aperta, di per sé garanzia di imparzialità e trasparenza nella nomina; l’approvazione di tale documentazione è stata effettuata dal dirigente, in quanto unico dirigente in possesso delle necessarie competenze nell’Ente, previa verifica sul piano istruttorio del responsabile unico del procedimento; la nomina del responsabile unico del procedimento è avvenuta nell’ambito della medesima struttura organizzativa tra i soggetti in possesso delle necessarie competenze professionali in adempimento delle prescrizioni, anch’esse fortemente limitative di ogni discrezionalità, di cui all’art. 31, comma 1, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; l’approvazione della documentazione progettuale predisposta dal soggetto esterno all’Amministrazione, del bando e del disciplinare è avvenuta senza interferenze ed in adempimento dell’obbligo in tal senso prescritto dall’art. 107, comma 3, lett. b), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e dell’art. 54, comma 2, lett. d), dello Statuto provinciale; la presidenza della commissione di gara è anch’essa obbligatoria ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. a), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

La ricorrente lamenta che il dirigente abbia anche approvato gli atti di gara. Sul punto va osservato che in giurisprudenza si è condivisibilmente affermata l’irrilevanza anche di tale circostanza, in quanto non è “possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; id. 4 febbraio 2019, n. 819).

In concreto va inoltre rilevato, come sottolinea la Provincia nelle proprie difese, che il dirigente si è limitato a far propria, senza modifiche o integrazioni, la proposta in proposito formulata dal responsabile unico del procedimento, senza esercitare anche in questo caso poteri discrezionali idonei ad interferire sul contenuto dell’atto, ed ha dovuto procedere in tal senso in quanto unico dirigente della Provincia dotato delle necessarie competenze tecniche ….

Pertanto, tenuto conto che la corretta interpretazione della norma di cui al citato art. 77, comma 4, esclude incompatibilità formali e di carattere automatico, e che a fronte delle obiezioni mosse dalla ricorrente la parte resistente ha dimostrato che in concreto il ruolo del presidente della commissione non può aver determinato nella fattispecie in esame interferenze e di condizionamenti sul contenuto degli atti preparatori della gara, che del resto non è comprovata dalla parte che li deduce, il secondo motivo si rivela infondato”.

In allegato:

Tar Veneto, Sez. I, 15 10 2020, n.946